【活學(xué)活用42】關(guān)于犯罪故意，下列說法錯誤的是（ ）
　　A.甲順手牽羊，將他人口袋里的一包餐巾紙（價值2元錢）拿走?；丶液蟀l(fā)現(xiàn)餐巾紙里面放著5顆鉆石（價值30萬）。甲具有盜竊故意，成立盜竊罪。
　　B.行為人以為是尸體而實施奸淫行為，但被害人當(dāng)時并未死亡。行為人沒有強奸的故意，所以不構(gòu)成強奸罪；且客觀上被害人并沒死亡，即本案不存在尸體，所以也不構(gòu)成侮辱尸體罪。
　　C.行為人錢某明知刑法禁止毀壞他人的財物，但他以為動物不屬干刑法上的財物。于是將他人飼養(yǎng)的寵物殺害（價值20余萬元）。由于本案中錢某不存在毀壞財物的故意，所以其行為不構(gòu)成故意毀壞財物罪。
　　D.甲明知自己的幼女掉人河中，但認為自己沒有救助義務(wù)而沒有實施救助，后來被害人溺水而死。由于不真正不作為犯中的作為義務(wù)，屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素；行為人認識到了自己的作為義務(wù)，才成立不作為犯罪。本案中甲沒有認識到自己負有作為的救助義務(wù)，所以沒有犯罪故意，不成立故意殺人罪。
　　本題正確答案為ABCD
　　（二）犯罪故意的意志因素：希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生。
　　根據(jù)意志因素的不同表現(xiàn)，可以將故意分為直接故意和間接故意。
　　1.直接故意
　　行為人明知自己的行為會發(fā)生（必然發(fā)生或者可能發(fā)生）危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。
　　2.間接故意
　　間接故意，是指明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！胺湃巍笔菍ξ：Y(jié)果的一種聽之任之的態(tài)度：行為人明知自己的行為可能發(fā)生某種危害結(jié)果，既不是希望危害結(jié)果發(fā)生，也不是希望危害結(jié)果不發(fā)生，但仍然實施該行為，也不采取措施防止危害結(jié)果發(fā)生，而是聽任危害結(jié)果發(fā)生——結(jié)果發(fā)生與否，都不違背行為人的意志。例如，甲為了毀滅罪證，欲放火焚燒辦公室，雖然明知放火可能燒死正在值班的乙，但仍然放火，也沒有采取任何措施防止乙死亡，乙果真被燒死。甲對乙的死亡就是間接故意心態(tài)。
　　間接故意犯罪主要發(fā)生在以下三種情況：
　　（1）行為人為了實現(xiàn)某種非犯罪意圖面放任危害結(jié)果的發(fā)生，例如獵人甲為了擊中獵物而對可能擊中他人持放任態(tài)度。
　　（2）行為人為了實現(xiàn)某種犯罪意圖而放任另一危害結(jié)果的發(fā)生。這里又可以分為兩種情況：
　　一是為了追求某種危害結(jié)果而對同一對象可能造成的另一危害結(jié)果持放任態(tài)度。例如為了搶劫財物，對被害人實施暴力，對暴力導(dǎo)致他人死亡之放任態(tài)度。
　　二是對某一對象實施犯罪行為時，放任對另一對象造成危害結(jié)果。妻子為了毒殺丈夫，在丈夫的食物中投放毒藥，明知孩子可能分食食物，仍然放任孩子死亡。
　?。?）在瞬間情緒沖動下，不計后果地實施危害行為，放任危害結(jié)果發(fā)生的情況。實踐中發(fā)生的突發(fā)性“捅刀子”案件，就屬于這一類。
　?。ㄈ┕室獾恼J定中應(yīng)該注意的幾個問題
　　1.區(qū)分犯罪的故意與一般生活意義上的“故意”
　　犯罪故意表現(xiàn)為行為人對自己實施的危害行為及其危害結(jié)果的認識與希望或者放任的態(tài)度，其內(nèi)容特定。而一般生活意義上的“故意”只是表明行為人有意識地實施某種行為。
　　例如，行為人進行正當(dāng)防衛(wèi)時所具有的是一般生活意義上的“故意”，而非犯罪故意。
　　例如，行為人在黑暗中實施盜竊行為時，為了物色盜竊對象而劃火柴，結(jié)果造成火災(zāi)。行為人沒有放火罪的犯罪故意，只是一種日常生活意義上“故意”。
　　2.區(qū)分犯罪故意與目的或單純的認識
　　犯罪故意是認識因素與意志因素的有機統(tǒng)一：不能用認識因素代替故意，也不能用意志因素代替故意。分則條文中“具有……目的”，不等于犯罪故意（否則會排除間接故意）；相應(yīng)地，如果用“認識到……”代替故意，可能將過時歸入犯罪。例如，不能因為行為人認識到自己的駕駛行為違反了交通規(guī)則，就認定其成立故意犯罪。
　　3.正確理解總則條文規(guī)定的“明知”與分則條文規(guī)定的“明知”的關(guān)系
　　總則上的“明知”是故意的一般構(gòu)成要素，分則上的“明知”是故意的特定構(gòu)成要素；只有具備分則中的“明知”，才能產(chǎn)生總則中的“明知”，但二者并不等同，分則中的“明知”只是總則中“明知”的前提。只要是故意犯罪，即使分則沒有“明知”的規(guī)定，也應(yīng)根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，確定必須明知的事實。
　　注意：在個別情況下，分則的“明知”主要是作為總則中的過于自信過失的具體化而規(guī)定的，例如刑法第138條教育設(shè)施重大安全事故罪（第一百三十八條：明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險，而不采取措施或者不及時報告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑）。
　　（四）事實認識錯誤
　　成立犯罪故意，要求行為人認識到客觀構(gòu)成事實。如果行為人的認識內(nèi)容與客觀構(gòu)成事實不一致，就是事實認識錯誤，刑法理論需要判斷這種情形還能否認定犯罪故意。事實認識錯誤分為具體的事實認識錯誤與抽象的事實認識錯誤。
　　1.具體的事實認識錯誤
　　具體的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現(xiàn)實所發(fā)生的事實雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍，即行為人只是在某一犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)發(fā)生了對事實的認識錯誤，因而也被稱為同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯誤。
　　對于具體的事實認識錯誤，存在具體符合說與法定符合說的分歧。具體符合說認為，行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實具體地相一致時，才成立故意的既遂犯。法定符合說認為，行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實，只要在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。我國刑法理論采取法定符合說。
　　（1）對象錯誤
　　具體的事實錯誤中的對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當(dāng)作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象體現(xiàn)相同的法益，行為人的認識內(nèi)容與客觀事實仍然屬于同一犯罪構(gòu)成的情況。
　　注意：誤把非犯罪對象當(dāng)作犯罪對象，或者相反，誤把犯罪對象當(dāng)作非犯罪對象而加以侵害的，屬于未遂犯和不能犯、過失與意外事件的問題。
　　在對象錯誤中，具體符合說與法定符合說的結(jié)論一致：該錯誤不影響犯罪故意的成立，認定為故意犯罪既遂。例如，甲誤把丙當(dāng)作乙殺害，無論根據(jù)具體符合說還是法定符合說，甲都成立故意殺人罪既遂。
　　注意：
　　第一，理論上有人主張，按照具體符合說，甲成立對乙的故意殺人罪（未遂）與對丙的過失致人死亡罪。這種觀點是錯誤的。按照具體符合說，甲對丙實施了殺人行為，當(dāng)時甲在主觀上也是追求丙這個特定人的死亡，在具體的事實層面主客觀一致，所以甲成立故意殺人罪（既遂）一罪。甲對乙不可能成立故意殺人罪（未遂），因為甲對乙根本沒有實施殺人的實行行為。
　　第二，同一犯罪構(gòu)成內(nèi)不同對象、不同行為方式的認識錯誤，不影響犯罪故意的成立，按照客觀內(nèi)容認定犯罪事實。
　　【經(jīng)典考題27】（2002年試卷二第50題）黃某意圖殺死張某，當(dāng)其得知張某當(dāng)晚在單位值班室值班時，即放火將值班室燒毀，其結(jié)果卻是將頂替張某值班的李某燒死。下列哪些判斷不符合黃某對李某死亡所持的心理態(tài)度？
　　A.間接故意 B.過于自信的過失 C.疏忽大意的過失 D.意外事件
　　解析： 本題主要考核具體的事實認識錯誤中的對象錯誤及其罪過心理的認定。
　　在本案中，黃某誤把李某當(dāng)作張某予以殺害，屬于具體事實認識錯誤中的對象錯誤，無論根據(jù)法定符合說還是具體符合說，都不影響故意殺人罪（既遂）的判斷。因為黃某實施殺人行為之際，明知自己的行為可能導(dǎo)致值班室里面的被害人死亡，并希望該結(jié)果發(fā)生；盡管值班室中的值班者不是張某，由于任何人的生命都受到法律同等程度的保護，黃某當(dāng)時就是積極追求、希望里面的人死亡，所以，黃某的主觀心理態(tài)度表現(xiàn)為直接故意。ABCD四個選項都是錯誤的。
　　本題正確答案為ABCD.
　　【活學(xué)活用43】（2010年卷二第54題）甲與乙因情生仇。一日黃昏，甲持鋤頭路過乙家院子，見甲妻正在院內(nèi)與一男子說話，以為是乙舉鋤就打，對方重傷倒地后遂發(fā)現(xiàn)是乙哥哥。甲心想，打傷乙哥哥也算解恨。關(guān)于甲的行為，下列哪些選項是錯誤的？
　　A.甲的行為屬于對象錯誤，成立過失致人重傷罪
　　B.甲的行為屬于方法錯誤，成立故意傷害罪
　　C.根據(jù)法定符合說，甲對乙成立故意傷害（未遂）罪，對乙哥哥成立過失致人重傷罪
　　D.甲的行為不存在任何認識錯誤，理所當(dāng)然成立故意傷害罪
　　本題正確答案為ABCD.本題要點說明：本案屬于具體事實認識錯誤中的對象錯誤，成立故意傷害罪。
　?。?）打擊錯誤
　　打擊錯誤，也稱方法錯誤，是指由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致的情況，但這種不一致仍然沒有超出同一犯罪構(gòu)成。
　　例如，甲舉槍射擊乙，但由于技術(shù)不好，沒有打中乙，卻打中了站在乙旁邊的丙。法定符合說認為該錯誤不影響故意殺人罪（既遂）的成立；具體符合說認為成立對乙的故意殺人罪（未遂）與對丙的過失犯罪的想象競合犯。
　　【經(jīng)典考題28】（2008年試卷二第54題）甲欲殺乙，便向乙開槍，但開槍的結(jié)果是將乙和丙都打死。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的？
　　A.根據(jù)具體符合說，甲對乙成立故意殺人既遂，對丙成立過失致人死亡罪
　　B.根據(jù)法定符合說，甲對乙與丙均成立故意殺人既遂
　　C.不管是根據(jù)具體符合說，還是根據(jù)法定符合說，甲對乙與丙均成立故意殺人既遂
　　D.不管是根據(jù)具體符合說，還是根據(jù)法定符合說，甲對乙成立故意殺人既遂，對丙成立過失致人死亡罪
　　解析：本題主要考核具體事實認識錯誤中的打擊錯誤。
　　本案中，甲欲殺乙，對乙實施了殺人的實行行為，但結(jié)果卻將乙和丙都打死，這屬于具體事實認識錯誤中的打擊錯誤。
　　1.按照具體符合說，在具體的事實層面，對乙的殺人行為和主觀認識完全一致，所以成立故意殺人罪（既遂）；但對丙的死亡來說，盡管甲的殺人行為客觀上導(dǎo)致了丙的死亡，但在具體的事實層面，甲并無對丙的殺人故意，只是應(yīng)當(dāng)認識到行為可能導(dǎo)致他人死亡，但由于疏忽大意而沒有認識，所以對丙的死亡只有過失，即成立過失致人死亡罪。A選項正確。
　　2.按照法定符合說，行為人在主觀上具有殺人故意，客觀上的殺人行為也導(dǎo)致他人死亡，二者在故意殺人罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)是完全一致的，因而成立故意殺人罪既遂。但本案中甲的殺人行為導(dǎo)致了乙和丙的死亡，按照現(xiàn)在司法考試中采取的數(shù)故意說，甲對乙和丙都成立故意殺人罪既遂，由于行為人只有一個行為，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯以一罪處罰。B選項正確。
　　3.在打擊錯誤的情形，按照具體符合說和法定符合說會得出不同的結(jié)論。C選項錯誤。
　　注意：該選項如果改變案件為對象錯誤的情形，就成為正確的選項。例如，甲誤把丙當(dāng)作乙加以殺害的情形，當(dāng)然選項本身也需要做相應(yīng)調(diào)整。
　　4.D選項中的結(jié)論是針對具體符合說來說的（當(dāng)然選項本身也需要做相應(yīng)調(diào)整），按照法定符合說，不能得出該結(jié)論。所以D選項錯誤。
　　本題正確答案為AB.
　　注意：
　　第一，具體符合說與法定符合說這兩種學(xué)說在2008年司法考試之前沒有明確提出，之前的考題答案直接按照法定符合說給出。2008年考題要求考生掌握兩種學(xué)說及其結(jié)論，但從2009年之后，要求知道兩種學(xué)說，并重點掌握法定符合說的結(jié)論。
　　例如（2006年試卷二第52題）甲舉槍射擊乙，但因沒有瞄準而擊中丙，致丙死亡。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的？
　　A.甲的行為屬于打擊錯誤 B.甲的行為屬于同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的事實認識錯誤
　　C.甲構(gòu)成故意殺人（既遂）罪 D.甲構(gòu)成故意殺人（未遂）罪與過失致人死亡罪
　　該題正確答案為ABC.甲的行為屬于具體的事實認識錯誤中的打擊錯誤，AB選項正確。C選項是法定符合說的結(jié)論，D選項是具體符合說的結(jié)論。該題顯然是按照法定符合說設(shè)計答案。
　　再如（2010年試卷二第54題）甲與乙因情生仇。一日黃昏，甲持鋤頭路過乙家院子，見甲妻正在院內(nèi)與一男子說話，以為是乙舉鋤就打，對方重傷倒地后遂發(fā)現(xiàn)是乙哥哥。甲心想，打傷乙哥哥也算解恨。關(guān)于甲的行為，下列哪些選項是錯誤的？
　　A.甲的行為屬于對象錯誤，成立過失致人重傷罪
　　B.甲的行為屬于方法錯誤，成立故意傷害罪
　　C.根據(jù)法定符合說，甲對乙成立故意傷害（未遂）罪，對乙哥哥成立過失致人重傷罪
　　D.甲的行為不存在任何認識錯誤，理所當(dāng)然成立故意傷害罪
　　該題正確答案為ABCD.本案中甲誤把乙哥哥當(dāng)作乙予以傷害，屬于具體的事實認識錯誤中的對象錯誤。無論按照具體符合說還是法定符合說，甲都成立故意傷害罪。至于甲之后發(fā)現(xiàn)是本欲傷害的乙的哥哥，于是“甲心想，打傷乙哥哥也算解恨”，這一情節(jié)屬于犯罪之后的心態(tài)，根本不影響對先前行為的判斷。所以ABCD四個選項的說法全部錯誤。
　　第二，打擊錯誤不同于我國傳統(tǒng)刑法理論中所謂的“手段錯誤”。所謂手段錯誤包含以下幾種情況：行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認為不會發(fā)生危害結(jié)果；或者行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段；或者行為人所使用的手段不可能導(dǎo)致危害結(jié)果，但行為人誤認為可以導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。這幾種情形分別屬于過失犯、未遂犯與不能犯的問題，與故意認定中的事實認識錯誤并不相同。
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