四、案例分析題：要求應(yīng)試人員根據(jù)案情，做出全面分析。應(yīng)試人員應(yīng)應(yīng)仔細(xì)審閱試題及提問，按要求作答。
　　16.被告人高某原系某派出所所長。有一天，高某的朋友徐某知道派出所缺錢，主動對高某說："我有個主意，不如找人過來開店，找?guī)讉€小姐賣淫，你們派出所抓嫖客不就可以罰款創(chuàng)收了嗎？"高某默許了徐某的主意，并開始做此勾當(dāng)。自1999年5月至8月的3個月里，派出所靠抓嫖客罰款高達(dá)8萬多元。
　　問高某行為是否為罪，應(yīng)當(dāng)定何罪？
　　正確答案:
　　這是一起相當(dāng)?shù)湫偷臑E用職權(quán)罪。因為，查處"黃賭毒"，是公安機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍內(nèi)的事，從形式上看，派出所抓賣淫嫖娼人，正是執(zhí)行職務(wù)，但是，本案從實質(zhì)上看，卻是濫用權(quán)力干著損害公安機(jī)關(guān)聲譽(yù)，妨害公安機(jī)關(guān)正?；顒拥姆缸锕串?dāng)。
　　濫用職權(quán)行為的方式中很重要的一種是，擅自妄為。行為人不正當(dāng)?shù)匦惺棺约郝殑?wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，對有關(guān)事項作出不符合法律、法規(guī)規(guī)定的決定或處理。國家賦予國家機(jī)關(guān)工作人員管理各項國家事務(wù)的權(quán)力，同時也必然要求他們必須正當(dāng)?shù)匦惺棺约郝殑?wù)范圍以內(nèi)的權(quán)力，具體地說，就是要嚴(yán)格依法辦事，保證處理問題的合法性。但是，有的國家機(jī)關(guān)工作人員卻反其道而行之，明知在職權(quán)范圍內(nèi)處理的事項，不符合法律法規(guī)的規(guī)定條件，不應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)、決定或者予以辦理，卻故意作出批準(zhǔn)、決定或者予以辦理。例如，工商管理機(jī)構(gòu)工作人員，徇私舞弊，明知公司設(shè)立、登記申請不符合法律規(guī)定條件，而仍然予以批準(zhǔn)或者登記;土地管理機(jī)關(guān)工作人員，違法土地管理法規(guī)，濫用職權(quán)，非法批準(zhǔn)征用、占用茶毒，或者非法低價出讓國有土地使用權(quán)等?？梢?，上述類型的濫用職權(quán)行為具有以下特點：其一，形式上的合法性，即行為人處理的事項的性質(zhì)，都是本人職權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)處理的事項;其二，實質(zhì)的非法性，即行為的處理結(jié)果實際上不符合有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。
　　五、論述題：要求應(yīng)試人員根據(jù)試題所提供的材料，運用掌握的法學(xué)知識、理論進(jìn)行分析和論述。論述題要求觀點明確、說理充分、語言流暢、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、表述準(zhǔn)確。
　　17.被告人丁某是稽查大隊隊長，其被指派到某地檢查濫伐林木現(xiàn)象。經(jīng)稽查，已知該地的濫伐林木情況已經(jīng)涉嫌構(gòu)成濫伐林木罪，應(yīng)移送司法機(jī)關(guān)立案查處。但在該當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)的說情下，丁某擅自承諾將案情修改，以行政處罰結(jié)案。之后，丁某修改了自己的稽查記錄，然后向自己的上級部門匯報。如何評價丁某的行為？
　　正確答案:
　　本罪對"應(yīng)當(dāng)移交而不移交的刑事案件"中的刑事案件，要求的僅僅是進(jìn)行實體上的判斷，而并未要求必須對此作出有罪的生效判決為前提。根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，只能由行政機(jī)關(guān)按照已發(fā)現(xiàn)的違法事實所涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，根據(jù)刑法的規(guī)定和有關(guān)司法解釋等實力規(guī)范進(jìn)行預(yù)斷，如果涉嫌構(gòu)成犯罪，該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員就負(fù)有移送的義務(wù)，如徇私舞弊不履行該義務(wù)的，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)徇私舞弊不移交刑事案件的責(zé)任。在刑法理論中，犯罪動機(jī)一段不是必備的犯罪構(gòu)成要件，但當(dāng)刑法分則為了合理劃定犯罪圈對之作明文規(guī)定時，特定的動機(jī)就成為該罪的構(gòu)成要件了。1996年《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》，司法工作人員……為了貪圖錢財……或者其他私情私利，具有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第188條規(guī)定，追究刑事責(zé)任。所謂的下列行為，是指枉法追訴或裁判行為，不包括徇私行為。關(guān)于徇私的內(nèi)容，一般表現(xiàn)為行為人為貪圖錢財，袒護(hù)親友，泄憤報復(fù)等。本人中的丁某是在領(lǐng)導(dǎo)的說情之下而為的，因而具備徇私的主觀動機(jī)。徇私舞弊與徇私枉法的區(qū)別：第一，犯罪主體不同。前者的主體只能是行政執(zhí)法人員，后者的主體必須是司法工作人員。當(dāng)然對于公安機(jī)關(guān)的工作人員，要考慮其實際的職責(zé)。如果是一般行政執(zhí)法，則屬于行政人員。如果負(fù)有偵查的職責(zé)，則是司法工作人員。第二，行為方式不同。前者只能是不作為，即應(yīng)當(dāng)移交而不移交。后者沒有特殊限制。第三，前者是情節(jié)犯，必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重才能成立犯罪。后者沒有相應(yīng)的要求。

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