答案存在重大爭(zhēng)議的有5題:卷二第16題、18題、19題、53題和卷四第2題。
其中第16題的答案是根據(jù)最高法2001年1月21目的《全國(guó)法院審理金融案件工作座談會(huì)紀(jì)要》
的意見,認(rèn)為由于刑法規(guī)定單位不能成為貸款詐騙罪的主體,單位貸款詐騙時(shí),以合同詐騙罪論處。
2001年的《會(huì)談紀(jì)要》里的意見本身存在問題。實(shí)際上對(duì)于以單位名義實(shí)施的犯罪行為,雖然刑法
沒有規(guī)定單位作為犯罪主體,但完全可以通過處罰直接責(zé)任人來實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。如果將單位貸款詐
騙以合同詐騙罪論處,對(duì)單位判處罰金,顯然違反立法精神。
第18題答案的根據(jù)是最高法2000年6月27日《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪
幾個(gè)問題的解釋》,公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾
結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財(cái)物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。題
目中甲(非國(guó)家工作人員)是更大的權(quán)力擁有者,被認(rèn)為是主犯,出題者便確定答案為職務(wù)侵占罪
的共犯。實(shí)際上最高法的規(guī)定沒有解決如果雙方都是主犯,罪名如何確定的問題。而且這種解釋也
引發(fā)了適用法律的不平等,如普通公民勾結(jié)國(guó)家工作人員,利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利,非法占
有公共財(cái)物的,以貪污罪的共犯論處,而公司企業(yè)人員勾結(jié)國(guó)家工作人員,利用國(guó)家工作人員的職
務(wù)便利,非法占有公共財(cái)物的,卻可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪。所以都按照貪污罪論處是更為公平的處理。
對(duì)于第19題,出題者認(rèn)為,行為人甲編造虛假信息,‘‘謊稱自己受丙所托帶口信給乙,如果乙
不拿出2000元給丙,丙將派人來打乙”,欺騙受害人乙處分自己的財(cái)產(chǎn),構(gòu)成詐騙罪。其實(shí)敲詐勒
索的威脅來源也可能是虛假的信息,比如編造被害人產(chǎn)品質(zhì)量問題,勒索錢財(cái)?shù)?,也可以成立敲詐
勒索罪。最高法2005年6月8日《關(guān)于搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中就有“行為
人冒充治安聯(lián)防隊(duì)員‘抓賭’ 、‘抓嫖’、沒收賭資或者罰款的行為,構(gòu)成犯罪的,以敲詐勒索罪
定罪處罰”的規(guī)定。所以19題中甲冒充為丙的“代理人”,以丙的暴力作為威脅內(nèi)容向乙勒索錢財(cái)
的,應(yīng)該按照敲詐勒索罪處理更合適。
53題C選項(xiàng)被答案認(rèn)為是正確選項(xiàng),但是“被判處拘役的……,從拘役執(zhí)行完畢或假釋之日起,,
的表述本身就是錯(cuò)誤的,因?yàn)楸慌刑幘幸鄣木筒豢赡鼙患籴?。因此是錯(cuò)誤選項(xiàng)。
卷四第2題答案中認(rèn)為丁某和朱某構(gòu)成金融憑證詐騙罪,但是金融憑證詐騙罪是目的犯,必須
有非法占有(不法所有)的目的,即具有將用偽造、變?cè)斓慕鹑趹{證騙取的錢財(cái)占為己有或者使第
三者不法所有,而沒有歸還的意圖。在題目所給的信息中,丁某見瞞不過朱某,就將假存單之事全
盤托出,并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢,貸款將如期歸還。只是后來由于經(jīng)營(yíng)虧損,才導(dǎo)致
無法還款。丁某在貸款時(shí)并沒有體現(xiàn)出自己的非法占有(不法所有)目的。認(rèn)定為詐騙型犯罪顯然
說服力不足。另外,如果依照司法部公布答案將朱某作為金融憑證詐騙罪的共犯的話,那么“朱某
見丁某信誓旦旦”這一睛節(jié)中表達(dá)的朱某對(duì)丁某還款誠(chéng)意的信任就更無法理解了。很顯然朱某是希
此外,還有兩個(gè)細(xì)節(jié)上的錯(cuò)誤,一個(gè)是卷二58題題干中的‘‘非法經(jīng)營(yíng)同類企業(yè)罪”,實(shí)際上應(yīng)
是“非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪”;一個(gè)是卷四2題中司法部公布答案中的“偽造金融憑證罪”,實(shí)際上只
有“偽造金融票證罪”。出現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤,未免過于粗疏。
將設(shè)計(jì)錯(cuò)誤和答案存在重大爭(zhēng)議的題目所給的分值加以計(jì)算,發(fā)現(xiàn)竟然有大約16分,占刑法總
分五分之一以上。
(四)考題設(shè)計(jì)中的閃光點(diǎn)
刑法題目中也有很多it/人稱道的題目,顯示了出題者匠心獨(dú)運(yùn)。如卷--11題和13題分別考察了
關(guān)于盜竊存折、盜竊股票這樣具有很強(qiáng)實(shí)踐意義,需要厘清的知識(shí)點(diǎn)。還有第51題關(guān)于罪刑相適應(yīng)
這樣在現(xiàn)代社會(huì)舉足輕重的基本原則細(xì)微理解的考察,54題對(duì)從重處罰知識(shí)點(diǎn)理解的具體化。
二、刑事訴訟法部分
2005年的司法考試中,刑事訴訟法學(xué)客觀選擇題共34題50分。其中,單項(xiàng)選擇18題18分;
多選題共13題26分;不定項(xiàng)選擇題3題6分。法律文書寫作(25分)一題,圍繞一起刑事輕微
傷害案件展開,可以算作刑事訴訟法的分值。兩項(xiàng)合計(jì)共75分,比2004年的62分增加了13分。
實(shí)際上,客觀題目的分值與去年保持一致,分值的增加在于,法律文書寫作的分值比去年的案例分
析題多出了13分。從總體上看,今年的刑事訴訟法試題增加了理論上的難度,除了少數(shù)證據(jù)法方
面的題目在理論上存有爭(zhēng)議外(比如69題關(guān)于書證的范圍),絕大多數(shù)題目的答案比較明確,沒有
多少爭(zhēng)議。
與去年相比,變化比較大的是,證據(jù)制度增加了10分,2004年是3分,今年則是13分;涉
外訴訟程序考察了3分,去年則沒有考察;二審程序的考分去年是11分,今年僅考察了3分;偵
查程序的考分比例也減少了很多。其中,證據(jù)制度、審判程序概述與一審程序部分分?jǐn)?shù)比較集中,
分值共計(jì)24分,占了刑訴試卷客觀題目分?jǐn)?shù)一半多的比例,而且,分值為25分的司法文書寫作,
也簡(jiǎn)接的考察了證據(jù)制度。其他的知識(shí)點(diǎn)則比較分散。但我們?nèi)匀浑[約體察出,重點(diǎn)的考察范圍仍
然集中在如下5個(gè)章節(jié):(1)強(qiáng)制措施;(2)辯護(hù)制度;(3)證據(jù)制度;(4)審判程序概述與
一審程序;(5)二審程序。