三 新水法關(guān)于水權(quán)的規(guī)定
    水是物的一種，因此，建立在水之上的權(quán)力最基本的就是所有權(quán)?；谒袡?quán)可派分出使用權(quán)等子權(quán)利，同樣還可派分出供水經(jīng)營權(quán)等涉水權(quán)力。所以水權(quán)包括水資源的所有權(quán)、水資源的開發(fā)使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)及其與水有關(guān)的其他權(quán)益。在我國新水法第一章第二條、第三條就規(guī)定“本法所稱的水資源，包括地表水和地下水。”“水資源屬于國家所有，即全民所有，水資源的所有權(quán)由國務院代表國家行使?！钡灿欣庠诘谌龡l中同樣也規(guī)定“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的水塘和由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用。”縱觀其他調(diào)整自然資源的法律，對自然資源的所有權(quán)的歸宿情況都很相似，如《森林法》第三條規(guī)定“森林資源屬于全民所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外?！倍鴥H憑這樣的定義在實踐中的可*作性很差，歸公有，歸大家所有，就等于出了問題誰也不負責任，一推了之，從政治、經(jīng)濟上都找不到應該懲罰的對象。建立和完善我國的水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度立法，明晰水資源產(chǎn)權(quán)，建立一個利用市場手段和政府宏觀調(diào)控的水市場，是實現(xiàn)我國水資源優(yōu)化配置的必然要求。[4]
    水權(quán)是指水資源稀缺條件下人們有關(guān)水資源權(quán)利的總和。水權(quán)是對水資源的占有、使用、收益、和處置的權(quán)利，所有權(quán)具有全面性、整體性和恒久性特點。水權(quán)制度體系由水資源所有制度、水資源使用制度和水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度組成。[5]
    1.水資源的所有權(quán)制度（water resources property system）
    在相當長的一段時間里，江河湖海等水源為人類無法控制、獨占的共有物，沒有形成水資源所有的概念，在中國古代和英美法系國家中一般用河岸權(quán)、地域權(quán)等物權(quán)來調(diào)整水資源權(quán)益。隨著水資源開發(fā)利用規(guī)模的擴大和水資源問題的*益嚴重，普通法的有關(guān)規(guī)定已經(jīng)很難適應水資源的使用和管理，一些國家的法律開始將江河湖海等水源賦予所有權(quán)概念。
    所有權(quán)是所有人依法排除他人，獨占其所有物，并可依自己的意愿通過占有、使用、收益及處分等方式利用其所有物，以實現(xiàn)其作為物的所有人應享受利益的權(quán)利。在第一段中可看出我的水資源的所有權(quán)歸國家所有，全民所有。同時新水法第四十八條規(guī)定“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規(guī)定，向水行政主管部門或者流域管理機構(gòu)申請領(lǐng)取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權(quán)?！庇纱丝煽闯鏊Y源的所有權(quán)歸國家，用水者取得的只是水的使用權(quán)。國家所有權(quán)即國家對全民所有的財產(chǎn)進行占有、使用、收益和處分的權(quán)利。由于水本身的流動性和不確定性，所以無論是私有制國家、還是公有制國家，在其本國的水事立法中，多多少少都有水資源部分或全部屬于國家的條款。
    2.水資源的使用權(quán)制度（water resources usufruct system）
    在使用權(quán)的定義上，我國法律并沒有明確什么是水資源的使用權(quán)，通常我們認為水資源使用權(quán)是指單位（包括法人和非法人組織）和個人對非自己所有的水資源依法享有的占有、使用、取得經(jīng)濟收益和處分的權(quán)利。根據(jù)這一定義，水資源的使用權(quán)具有如下特征：第一，水資源使用權(quán)是派生于水資源所有權(quán)但又區(qū)別于水資源所有權(quán)的一種獨立的物權(quán)，水資源使用權(quán)不是水資源所有權(quán)中的使用權(quán)能。其區(qū)別僅僅在于水資源使用權(quán)的行使除依法外，還要依水資源所有權(quán)人與水資源使用權(quán)人依法簽訂的合同。由此我們可以看出，水資源使用權(quán)是一種用益物權(quán)。第二，水資源使用權(quán)的主體具有廣泛性。一切單位、社會組織和個人均可以成為水資源使用權(quán)的主體。其前提條件是必須取得國家認可的取水許可證。主要有三中對象①。經(jīng)國家特許不需要申請和免于申請取水許可的直接取、用水人。如：根據(jù)水法第三條和第四十八條規(guī)定“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的水塘和由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用?！薄凹彝ド詈土阈巧B(yǎng)、圈養(yǎng)畜禽飲用等少量取水的除外。”以上兩中情形是國家特許的不用辦取水許可證直接取、用水的情況。②。經(jīng)國家批準取水并繳納水資源費，使用水利工程或機械取用水資源，直接提取供自己使用的法人、個人和外商。其水資源的使用權(quán)是直接從國家獲得的。這種情況在*常工作中最為常見，繳納水資源費，獲得取水許可資格，國家配以一定的定額，在此定額內(nèi)取水，一但超過定額補交水資源費。特別注意的是取水許可證是不可以轉(zhuǎn)讓的在1993年9月1*實施的《取水許可證實施辦法》里面的二十六條和二十八條第五款明確規(guī)定“取水許可證不得轉(zhuǎn)讓。取水期滿，取水許可證自行失效。需要延長取水期限的，應當在距期滿九十*前向原批準發(fā)放取水許可證的機關(guān)提出申請。原批準發(fā)放取水許可證的機關(guān)應當在接到申請之*起三十*內(nèi)決定批準或者不批準。”“有下列情形之一的，由水行政主管部門或者其授權(quán)發(fā)放取水許可證的部門責令限期糾正違法行為，情節(jié)嚴重的，報縣級以上人民政府批準，吊銷其取水許可證。將依照取水許可證取得的水，非法轉(zhuǎn)售的?！蓖瑫r三十二條規(guī)定“當事人對行政處罰決定不服的，可以依照《中華人民共和國行政訴訟法》和《行政復議條例》的規(guī)定，申請復議或者提起訴訟。當事人逾期不申請復議或者不向人民法院起訴又不履行處罰決定的，作出處罰決定的機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”[7]
    3.水權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度（water resources attorn system）
    水資源的轉(zhuǎn)讓權(quán)也就是水權(quán)主體對自己權(quán)利的一種處分，在我國水資源屬于國家和集體所有，個人不對水資源享有所有權(quán)，其享有的只是對水資源的使用權(quán)。在我國目前的法律法規(guī)中只規(guī)定了水的所有權(quán)、取水權(quán)和水資源有償使用制度，并沒有規(guī)定水權(quán)的轉(zhuǎn)讓制度，不同水權(quán)主體不能相互轉(zhuǎn)讓。這不利于優(yōu)化配置水資源，不利于提高用水效率，不利于促進節(jié)約用水，建立節(jié)水型社會。為有效地緩解和解決水資源供求*益緊缺這一矛盾。在此單個人認為，為了保持我國法律術(shù)語、法律概念的一致性、統(tǒng)一性和關(guān)聯(lián)性，中國的水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的立法可以參考土地、礦產(chǎn)、林地等自然資源有償轉(zhuǎn)讓的法律，例如：憲法第十條：“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā罚?986年制定，1998年修訂）第二條關(guān)于“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定。在其他水權(quán)制度基礎上，建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度、完善水權(quán)轉(zhuǎn)讓立法，激勵用水者采取措施節(jié)約用水，將多余的水權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，以取得經(jīng)濟利益。這樣將會極大地促進節(jié)約用水，提高用水效益和效率。
    水權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本原則包括：①水資源可持續(xù)利用的原則，水是大自然賜予人類生存和發(fā)展不可替代的資源，其具有自然屬性，在水權(quán)的交易中水作為商品具有其商品性，我們在水權(quán)的轉(zhuǎn)讓中必須考慮到水具有的雙重屬性，即自然屬性和商品屬性。為了適應社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展對水的要求，統(tǒng)籌兼顧生活、生產(chǎn)和生態(tài)用水，劃流域為單位，全面協(xié)調(diào)地表水、地下水、支干流的開發(fā)與利用。充分發(fā)揮水資源的綜合功能，實現(xiàn)水資源的可持續(xù)發(fā)展和利用。②政府調(diào)控與市場機制相結(jié)合的原則，在我國水資源歸國家所有，水資源的所有權(quán)由國務院代表國家和人民行使，在國家對水資源的統(tǒng)一管理和宏觀調(diào)配下，各級地方水行政管理部門對該流域?qū)嵭形⒂^調(diào)控。充分發(fā)揮市場在水資源配置中的作用，建立一個政府調(diào)控和市場調(diào)節(jié)相結(jié)合的水資源配置機制。③公平和效率相結(jié)合的原則，在確保城鄉(xiāng)居民生活用水的前提下，為適應國家經(jīng)濟布局和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的要求，推動水資源向低污染、高效率產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移。水權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提條件必須為滿足城鄉(xiāng)居民生活用水，水權(quán)由農(nóng)業(yè)向其他用水行業(yè)轉(zhuǎn)讓必須保證農(nóng)業(yè)灌溉用水的基本要求，水權(quán)的轉(zhuǎn)讓要有利于節(jié)水型社會的建立，水行政部門立足于宏觀調(diào)控，建立一個高效、高能的節(jié)水型社會，防止片面追求經(jīng)濟利益污染浪費水資源。④產(chǎn)權(quán)明晰的原則，明晰的水資源使用權(quán)為水權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提條件，所轉(zhuǎn)讓的產(chǎn)權(quán)必須為合法所取得。在水權(quán)轉(zhuǎn)讓的同時，也相應的承擔一定的義務。如：受讓方在取的水資源使用權(quán)的時候，也應承擔起防止水資源污染、防治棄水災害的義務。（自然水可利用和可能被利用的我們稱為水資源，利用后還能在次被利用的為退水，不能被利用和不可能被利用的我們稱之為棄水。）⑤公平、公正、公開的原則，要尊重水權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的意愿，以自愿為前提進行民主協(xié)商，充分考慮各方利益，并及時面向社會公開水權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)事項。⑥有償轉(zhuǎn)讓和合理補償?shù)脑瓌t，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的雙方主體是平等的，應該遵循市場交易的基本準則，合理的確定雙方的經(jīng)濟利益。因轉(zhuǎn)讓對第三方或多方造成的經(jīng)濟損失或影響必須給予合理的補償。[7]
    遵循以上原則建立一個完善的水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，需做到①：調(diào)查評價水資源量和制定用水定額，建立水權(quán)和水市場的基本前提條件是通過對水資源調(diào)查評價摸清全國、各流域和各行政區(qū)域的水資源量，只有搞清楚全國、各流域和各行政區(qū)域的水資源量和可利用量，才能制定各行業(yè)生產(chǎn)用水定額和各行政區(qū)域生活用水定額，才能科學分配水量到各省級區(qū)域，據(jù)此在全國范圍對各省級區(qū)域進行水量分配，進而再向下一級行政區(qū)域?qū)訉臃峙渌俊＂冢悍峙渌?，在完成水資源調(diào)查評價，摸清全國各流域、各行政區(qū)域的水資源量和可利用量以及各行各業(yè)用水定額的基礎上，要制定各行政區(qū)域的水量分配方案、年度水量分配方案和調(diào)度計劃。由于每個地區(qū)每年的降水量都有變化。所以，要根據(jù)水量分配方案和本年度預測來水量，制定每一年的水量分配方案和調(diào)度計劃，將水資源分配到每一個行政區(qū)域，從而型成一套嚴密的配水系統(tǒng)。③：初始水權(quán)的分配，水是一種自然資源，是人類生活和生產(chǎn)的生命線。沒有水人類將不能生存，社會經(jīng)濟也不能發(fā)展。因此要首先考慮人的基本生活用水需求的水權(quán)，即人基本的生活需求的水量，這種水權(quán)不允許轉(zhuǎn)讓。其次是農(nóng)業(yè)用水，再次是生態(tài)環(huán)境的基本需求用水，最后是工業(yè)等其他行業(yè)用水的水權(quán)。這是水權(quán)的一級市場，是水行政主管部門或流域機構(gòu)，以水資源所有者的身份通過發(fā)放取水許可證將水資源的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給各個用水者。為了有效控制用水者的用水需求無限擴張，促進節(jié)約用水，取水者還應向國家繳納水權(quán)費。水權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人時，轉(zhuǎn)讓者也可從受讓者那里獲得水權(quán)費。④：建立水市場，建立一個完善的水市場，以實現(xiàn)水資源產(chǎn)權(quán)和水商品產(chǎn)權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓以優(yōu)化配置水資源，實現(xiàn)水資源的高效利用。這是水資源的二級市場。這種水市場中的水權(quán)轉(zhuǎn)讓，可能在不同流域之間，不同區(qū)域、不同部門和行業(yè)之間進行。為保障以上各種形式轉(zhuǎn)讓的有序進行，需要建立管理水權(quán)和水市場運行的機構(gòu)。這里包括管理機構(gòu)、仲裁機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)。⑤：加快完善和建立水權(quán)和水市場制度的立法，我國的水權(quán)和水市場制度是在社會主義市場經(jīng)濟條件下建立和運行的一種新制度，而市場經(jīng)濟本身是法制經(jīng)濟。市場本身的功能也就是通過交易來實現(xiàn)，交易必須通過契約（合同）來規(guī)范，而契約主要是通過法制來維系的。建立水權(quán)和水市場制度的同時，我們的立法進程也必須更上，為管理水權(quán)和水市場的行政機關(guān)，提供有力的法律支持，做到有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必糾。
    建立一個完善的水市場是我國是建立適應社會主義市場經(jīng)濟水資源管理體制和運行機制的需要，是使水市場在國家宏觀調(diào)控下發(fā)揮配置資源的基礎。要適應這種經(jīng)濟體制的要求就只有切實加強水資源的開發(fā)利用和保護工作，實行嚴格的水資源管理制度，依*科技進步和市場機制，推進水資源利用方式的根本轉(zhuǎn)變，提高水資源的利用效率和效益。[8]
    目前，我國已經(jīng)在寧蒙地區(qū)（寧夏、內(nèi)蒙古）開展水權(quán)轉(zhuǎn)讓試點工作，提出了“投資節(jié)水，轉(zhuǎn)讓水權(quán)”的新思路，是應用水權(quán)理論對缺水地區(qū)水資源進行優(yōu)化配置的新實踐，其成功的解決了該地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展中水資源短缺的難題，與東陽—義烏和甘肅張掖水權(quán)轉(zhuǎn)讓相比，明顯提高了水資源的利用效率，是水權(quán)、水價、水市場制度對水資源優(yōu)化配置第一次完整的體現(xiàn)，為我國水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的健全提供了實踐的基石，為我國建設節(jié)水型社會開創(chuàng)了一條嶄新的道路。[9]
    四 總結(jié)
    綜上所述，我國是一個地域廣大，人口負擔重，自然資源相對貧乏的發(fā)展中國家。建立一個完善的水資源制度，有利于明晰水資源產(chǎn)權(quán)，實行水資源有償使用制度，建立一個利用市場手段和政府宏觀調(diào)控的水市場是實現(xiàn)我國水資源優(yōu)化配置的必然要求；有利于水資源的利用從低效率的經(jīng)濟領(lǐng)域向高效率的經(jīng)濟領(lǐng)域的調(diào)整；有利于推進節(jié)約用水，推進節(jié)水型社會的建設，提高水的利用率，調(diào)整供求矛盾；有利于增加水利投入，更好的開發(fā)水資源，利用水資源。
    我國的水法中只對水資源的所有權(quán)和水資源的使用權(quán)作了規(guī)定，而對水資源的轉(zhuǎn)讓制度卻沒有規(guī)定，這是法律中的一片空白區(qū)域。在黃河流域，使用權(quán)界定不明確，嚴重的影響了水資源的權(quán)屬管理，用水的合法權(quán)益難以保障，市場在水資源配置中的作用難以充分發(fā)揮，以成為建立社會主義市場經(jīng)濟的重要制約因素。對水權(quán)制度的建立還需積極的探索和研究，在缺少水權(quán)法律制度規(guī)范的情況下，可以抓兩手準備：一是開展水權(quán)理論與實踐的探討；二是堅持用好目前的取水許可證制度。在目前制度、法律都不完善的情況下，對水資源的使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓等要進行規(guī)范和積極的引導。
    水權(quán)制度是水資源管理、保護利用中的核心問題，亦是水利行業(yè)適應社會主義市場機制，加強水資源立法，推進水利改革所必須解決的問題。建立水權(quán)制度，完善其立法任重而道遠，只有通過不斷的完善水權(quán)的理論和實踐，才能最終建立一個適應我國基本國情的水權(quán)理論。

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