【考點(diǎn)解析】
犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。
一、成立條件
（一）行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪
注：著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)：①行為人開(kāi)始實(shí)施了分則條文規(guī)定的行為；②對(duì)法益侵害具有現(xiàn)實(shí)的緊迫性。
（二）犯罪未得逞。未得逞不等于不發(fā)生任何損害結(jié)果，它是指沒(méi)有實(shí)現(xiàn)刑法分則條文規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的全部要件。
（三）未得逞是由于意志以外的原因所造成的。
因意志以外的原因未得逞是指行為停止并非出于行為人的主觀意愿而是遭遇客觀障礙。
常見(jiàn)的意志以外的原因包括：①被害人的反抗②第三人的制止③自身能力不足④認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。
注：因意志以內(nèi)的原因?qū)е滦袨槲吹贸训模瑢儆诜缸镏兄埂?/p>
二、未遂犯的類型
（一）實(shí)行終了的未遂VS未實(shí)行終了的未遂
實(shí)行終了的未遂 | 犯罪人已將其認(rèn)為達(dá)到既遂所必需的全部行為實(shí)行終了，但由于意志以外的原因未得逞 |
未實(shí)行終了的未遂 | 由于意志以外的原因，犯罪人未能將其認(rèn)為達(dá)到既遂所必需的全部行為實(shí)行終了 |
（二）能犯未遂VS不能犯未遂
能犯未遂 | 犯罪行為有既遂的可能性，只是由于犯罪人遇到了意志以外的原因而沒(méi)有既遂 |
不能犯未遂 | 由于行為人對(duì)犯罪事實(shí)存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而使該犯罪行為在當(dāng)時(shí)不可能既遂，分為對(duì)象不能犯和工具不能犯 |
【真題演練】
下列哪一行為成立犯罪未遂？
A.以販賣為目的，在網(wǎng)上訂購(gòu)毒品，付款后尚未取得毒品即被查獲
B.國(guó)家工作人員非法收受他人給予的現(xiàn)金支票后，未到銀行提取現(xiàn)金即被查獲
C.為謀取不正當(dāng)利益，將價(jià)值5萬(wàn)元的財(cái)物送給國(guó)家工作人員，但第二天被退回
D.發(fā)送詐騙短信，受騙人上當(dāng)后匯出5萬(wàn)元，但因誤操作匯到無(wú)關(guān)第三人的賬戶
參考解析：
選項(xiàng)A錯(cuò)誤。刑法通說(shuō)認(rèn)為，販賣毒品罪是行為犯。在毒品進(jìn)入交易環(huán)節(jié)時(shí)，行為人的行為已經(jīng)對(duì)國(guó)家對(duì)毒品的管理秩序造成實(shí)質(zhì)性的侵害，公眾健康的危害或者威脅已達(dá)到現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)無(wú)論其是否完成交易，均應(yīng)以既遂論處。
選項(xiàng)B錯(cuò)誤。受賄罪的法益是職務(wù)行為的不可收買性，國(guó)家工作人員非法收受他人給予的現(xiàn)金支票時(shí)，職務(wù)行為的不可收買性已經(jīng)被破壞，并未實(shí)際取現(xiàn)的，不影響犯罪既遂的成立。
選項(xiàng)C錯(cuò)誤。行賄罪的既遂是送出賄賂。在本案中，為謀取不正當(dāng)利益，將價(jià)值5萬(wàn)元的財(cái)物送給國(guó)家工作人員時(shí)，犯罪即已既遂。
選項(xiàng)D正確。行為人實(shí)施詐騙行為，但因意志以外的原因而未能獲得詐騙所得，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。
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