司法考試已經(jīng)塵埃落定,下面針對2008年司法考試中三國法的試題做些歸納,談些看法。
一、分值狀況
如往常一樣,三國法的題目位于第一卷,其分值狀況和2007年基本持平。其中,國際公法考了總共9道題,單選題6道,多選題2道,不定項選擇題一道,分值是12分。國際私法總共是11道題,其中單選題7道,多選題3道,不定項選擇題1道,總共考了15分。國際經(jīng)濟法的題目也是11道,但是分值稍微有點高,是17分,其中單選題考了5道,多選題5道,不定項選擇題是1道,總共是17分。三國法:國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法加在一起總共31個題,44分。
二、命題特點
2008年三國法試題的特點可以用三個字來概括:重、新、偏。
(一)所謂“重”,是指08年三國法的題目主要還是圍繞三國法的重點理論、重要條約、國際慣例以及與之相關(guān)的重要國內(nèi)法展開,命題基本遵從了大綱的要求。具體來說,國際法中,條約法問題,第30題考查了;以前常考的外交特權(quán)與豁免條例體現(xiàn)在32題上。在國際私法上,有外國法的查明、合同的法律適用問題、國際民事訴訟管轄權(quán)問題、外國仲裁裁決的撤銷、外國民商事判決裁定的承認和執(zhí)行。在國經(jīng)法當中有貿(mào)易術(shù)語,托收,信用證,反傾銷問題,外貿(mào)經(jīng)營者經(jīng)營權(quán)的問題,另外國際貿(mào)易法當中一個最重要的公約——《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》,考得比較多,體現(xiàn)在42題、84題和100題。這些問題是我們授課的重點。在講課的過程中,相關(guān)的知識點都有所涉及并著重闡述。
(二)所謂“新”,是指今年的一部分命題是圍繞三國法的熱點問題設(shè)置的。比如國際公法的第34題,涉及到國際環(huán)境保護法的共同但有區(qū)別原則,這也是目前國際環(huán)境保護中的一個比較熱的問題。國際私法當中這種新穎性體現(xiàn)的更加明顯了,因為在國際私法當中有幾個新出臺的最高院的司法解釋,比如《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》,這個規(guī)定是最高院的一個司法解釋,當中有一些考點,在整個今年的考試當中有明顯的體現(xiàn),比如37題?!蛾P(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》考在第81題。還有涉外民事訴訟當中的司法豁免問題,在中國享有特權(quán)與豁免的主體為被告、第三人向人民法院起訴的民事案件,人民法院應(yīng)該怎樣處理,這是新問題。今年考了,考在99題。這類比較“新”的題目,我們在授課的時候也準確的預(yù)測,比如說在授課的過程當中,我們就重點強調(diào)了這些司法解釋,而且設(shè)置了一些模擬題目,與考試真題幾近相同。如沖刺班的第10題與真題第81題,沖刺班的第9題與真題的第99題。
(三)所謂“偏”,是指今年三國法的命題當中又很多并非重要的考點或著是往年沒有考查過的,今年反倒有所考查。而相比而言,十分重要的考點和理論重點,今年的考題并未涉及或很少涉及。具體來說,有幾點表現(xiàn):第一,很多重要的考點沒有考,比如國際經(jīng)濟法中的國際貨物運輸問題、保險問題沒有考,國際私法當中傳統(tǒng)的重要考點、也是整個國際私法當中最重要最基本的問題——國際民商事爭議的法律適用問題,今年也少有問津。第二,又很多并非重要問題的考點成了考查對象。如第31題中考查的人權(quán)理事會問題。人權(quán)理事會是聯(lián)合國成立的2006設(shè)立的一個機構(gòu),這并非什么重點理論問題,而且發(fā)生在2006年,也不是什么熱點問題,考查的很偏。第39題,考涉外民事訴訟語言文字問題。另外,第40題考查的中國關(guān)于承認和執(zhí)行外國法院離婚判決的規(guī)定也從未考過。還有,第82題考查《關(guān)于從國外調(diào)取民事或商事證據(jù)公約》的相關(guān)內(nèi)容也是如此。。第三,案例分析題目變少,主要采用的是問答式選擇題的體型。這樣就導(dǎo)致考查記憶更多,考查應(yīng)用能力變?nèi)?。這樣的考查似乎與司法考試命題越來越注重知識運用的發(fā)展方向背道而馳。
那么我們把這三個特點連起來,就會發(fā)現(xiàn)08年三國的命題特點就是“重心偏”。傳統(tǒng)的重點問題沒有深入考查,新的熱點問題考查了也是走馬觀花,“水過地皮濕”而已。可以說,2008年三國法的題目毫無生氣,沒有考出國際法的應(yīng)有特色!
三、命題的問題
請容直言,08三國法的命題還有一些問題。體現(xiàn)在兩個方面:
(一)不嚴謹。
1、單選題第38題有兩個答案。其題目如下:
關(guān)于仲裁裁決的撤銷,根據(jù)我國現(xiàn)行法律,下列哪一選項是正確的?
A.我國法院可根據(jù)我國法律撤銷一項外國仲裁裁決
B.我國法院撤銷涉外仲裁裁決的法定理由之一是裁決事項超出仲裁協(xié)議范圍
C.撤銷涉外仲裁裁決的法定理由和撤銷國內(nèi)仲裁裁決的法定理由相同
D.對法院作出的不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定,當事人無權(quán)上訴
該題解析:我國法院只能撤銷我國仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決,不能撤銷外國仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決,故A項錯誤。
《民事訴訟法》第二百六十條第1款規(guī)定,對中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決,被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的,經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執(zhí)行:……(四)裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。故B項說法正確。
對涉外仲裁裁決的審查僅限于程序性審查,而對國內(nèi)仲裁裁決的撤銷的理由還包括:裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的,對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的以及仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄,徇私舞弊,枉法裁決行為的。所以撤銷涉外仲裁裁決的法定理由和撤銷國內(nèi)仲裁裁決的法定理由不同。故C項錯誤。
盡管對于不予執(zhí)行涉外仲裁裁決的裁定,當事人能否上訴在理論上存在著爭論。一般來說,裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的,當事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達成的仲裁協(xié)議申請仲裁,也可以向人民法院起訴。這已經(jīng)確保了當事人在裁決被撤銷或不予執(zhí)行后的司法救濟途徑,不需要通過上訴程序來保障。另外,根據(jù)最高院的司法解釋,對于涉外仲裁裁決的不予認可和執(zhí)行奉行“內(nèi)部逐級報告”制度。因此,對法院作出的不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定,當事人無權(quán)上訴的說法是正確的。故D項也是正確的。至少D項的說法是在實踐存在嚴重爭議的,D項的設(shè)置有不恰當之嫌。
2、多選題第79題只有一個答案當選。其題目如下:
甲乙兩國由于邊界糾紛引發(fā)武裝沖突,進而彼此宣布對方為敵國。目前乙國軍隊已突入甲國境內(nèi),占領(lǐng)了甲國邊境的桑諾地區(qū)。根據(jù)與武裝沖突相關(guān)的國際法規(guī)則,下列哪些選項符合國際法?
A.甲國對位于其境內(nèi)的乙國國家財產(chǎn),包括屬于乙國駐甲國使館的財產(chǎn),不可予以沒收
B.甲國對位于其境內(nèi)的乙國國民的私有財產(chǎn),予以沒收
C.乙國對桑諾地區(qū)的甲國公民的私有財產(chǎn),予以沒收
D.乙國強令位于其境內(nèi)的甲國公民在規(guī)定時間內(nèi)進行敵僑登記
該題解析:交戰(zhàn)國對于其境內(nèi)的敵國國家財產(chǎn),除屬于使館的財產(chǎn)檔案等外,可予沒收。故A項做法違背國際法,不選。交戰(zhàn)國對于其境內(nèi)的敵國人民的私產(chǎn)可予以限制,如禁止轉(zhuǎn)移、凍結(jié)或征用,但不得沒收。故B項做法違背國際法。對占領(lǐng)區(qū)內(nèi)的敵國人民之私產(chǎn)不應(yīng)以任何方式干涉或沒收,但對可供軍事需要的財產(chǎn)可征用。故C項做法違背國際法。交戰(zhàn)國對于其境內(nèi)的敵國公民可實行各種限制,如進行集中等級、強制集中居住等。故D項做法冰未違背國際法。所以,該題雖為多選題,但只有D項一個正確選項。
除了這兩題之外,第81題的BC兩個選項的表述也存在不嚴謹?shù)膯栴},這里不再贅述。目前,只是公布了參考答案,司法部官方的解析尚未公布,對上述三題我們應(yīng)重點關(guān)注。
(二)不規(guī)范。眾所周之,三國法在第一卷題目的編排順序先是國際公法題目,接下來國際私法題目,然后是國際經(jīng)濟法題目。今年試卷中三國法單選的最后一題,第46題,考查的是外國人在華收養(yǎng)子女的法律問題,無論在教材和大綱上它都是國際私法中的內(nèi)容,可是該題目卻并未與國際私法的題目放在一起,而是放在國際經(jīng)濟法的題目之中。出題者這樣安排,實在有些不規(guī)范,令人費解。
最后,藉此機會,為廣大考生獻上良好的祝愿,希望各位可在奧運成功舉辦,“神七”成功問天的不平凡的2008年,取得司法考試的成功!同時,也希望今后的司法考試三國法命題可以更趨合理規(guī)范。