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    2008司法考試:刑法每日一練(9月19日)

    來源:233網(wǎng)校 2008年9月19日
    多項選擇題
    刑法第29條第2款規(guī)定:“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對于教唆犯,可以從輕或者減輕處罰?!边@在刑法理論上被稱為“教唆未遂”。大家可以根據(jù)對29條第2款的理解,來判斷下列哪種情形里,甲某屬于教唆未遂,且應(yīng)按照29條第2款處理(?。?。
    A.甲某告訴乙,說看見丙某和乙妻有染,教唆乙某殺害丙某,乙某答應(yīng)下來,卻不什么也沒做。
    B.乙某、丙某是鄰居,兩人同時愛上了的一位姑娘,但姑娘卻對丙某情有獨鐘,甲某教唆乙某殺害丙某,乙某表示接受并當晚磨了菜刀,但因乙某在晚上磨刀的聲音太吵,被周圍的革命群眾及時報警,第二天剛一出門即被警察抓獲。
    C.乙某、丙某是鄰居,兩人同時愛上了本地的一位姑娘,丙某每天前往姑娘家獻殷勤,乙某非常氣憤,于是甲某教唆乙某去敲斷丙某的腿,乙某接受教唆并著手實行對丙某的傷害,但是遭到丙某的激烈反抗,乙某一怒之下竟將丙某殺死。
    D.乙某、丙某是鄰居,兩人同時愛上了外地的一位姑娘,但姑娘卻對丙某情有獨鐘,姑娘每天都會給丙某寄一封情書,乙某非常嫉妒。于是甲某教唆乙某,每天把姑娘寄到丙某家信箱里的情書撕掉,乙某認為這樣做不厚道,拒絕了。
    正確答案:AB
    答案解析:對于A項,很簡單,,甲某教唆乙某殺害丙某,而乙某什么都沒做,屬于“教唆未遂”。 A項入選。
    對于B項,乙某表示接受甲某教唆并當晚磨菜刀的行為屬于犯罪預(yù)備,而且故意殺人罪是處罰犯罪預(yù)備的,所以甲某屬于“教唆未遂”,只應(yīng)按照29條第2款處理,而不能按照29條第1款的共同預(yù)備犯罪處理。所以B項入選。
    對于C項,可以參考部分犯罪共同說,“甲某的教唆行為“與“乙某的殺人的行為”具有因果關(guān)系,乙某的故意殺人罪包含了故意傷害的行為,甲某在故意傷害的范圍內(nèi)和乙某構(gòu)成共犯,既然如此,就應(yīng)當認定被教唆人乙某犯了被教唆之罪,因此對甲某不能適用29條第2款,而應(yīng)依29條第1款,按照甲某在共同犯罪中的作用處理。所以C不選。
    對于D項,(語出張明楷:)刑法第29條第2款的適用范圍應(yīng)做以下限制,如果被教唆的犯罪不處罰未遂時,(也就是未遂時不作為犯罪處理),而被教唆人又沒有犯被教唆之罪的,對教唆人不應(yīng)適用29條第2款,而宜認定為無罪。(如D項中侵犯別人通信自由的行為,對甲應(yīng)當認定為無罪)。所以D不選。 
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