2007年國家司法考試全真模擬試題(四)答案及解析

　　(一)、

　　1、根據(jù)合同法的規(guī)定，乙公司需通知甲公司中止履行，并對甲公司將喪失履行能力的情況負(fù)有舉證責(zé)任。

　　2、乙、丙公司間的合同為可撤銷合同，因?yàn)樵摵贤挠喠⑹潜咎峁?dān)保的條件，而丙的行為屬于乘人之危的行為。

　　3、甲廠可向丁公司提出索賠，理由在于雙方存在運(yùn)輸合同，丁存在違約行為。

　　
　　(二)、

　　1、本案所涉及的物權(quán)法律關(guān)系有：張三、李四、王五之間的共有法律關(guān)系；己與庚裝裱店之間的留置關(guān)系。本題主要考查物權(quán)法律關(guān)系和債權(quán)法律關(guān)系的區(qū)別。債權(quán)法律關(guān)系主要指合同法律關(guān)系，僅具有相對性。物權(quán)法律關(guān)系包括所有權(quán)法律關(guān)系、共有關(guān)系、用益物權(quán)法律關(guān)系和擔(dān)保物權(quán)法律關(guān)系。本題中的留置關(guān)系就屬于擔(dān)保物權(quán)法律關(guān)系。

　　2、張三無權(quán)單獨(dú)決定出賣該畫。但由于其他共有人的追認(rèn)，張三、趙六之間的買賣合同有效。本案中張三擅自出售該畫是無權(quán)處分行為，因?yàn)楣餐灿腥藷o權(quán)單獨(dú)處分共有物?！段餀?quán)法》第97條規(guī)定，處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。但在張三向李四、王五說明已將該畫出賣后，李四、王五未表示反對而只是要求分得其應(yīng)得的款項(xiàng)，實(shí)際上是對張三的無權(quán)處分行為作出追認(rèn)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，張三和趙六的買賣行為有效?！段餀?quán)法》第95條規(guī)定，共同共有人對共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)共同享有所有權(quán)。第96條規(guī)定，共有人按照約定管理共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權(quán)利和義務(wù)。

　　3、牛七將該畫賣給己屬于無權(quán)處分，因其當(dāng)時(shí)還未取得該畫的所有權(quán)?！段餀?quán)法》第106條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！备鶕?jù)該規(guī)定，己主觀上屬于善意，并支付了價(jià)款，占有了標(biāo)的物，屬于善意第三人，依善意取得制度取得該畫的所有權(quán)。

　　4、庚裝裱店雖然對該畫享有留置權(quán)，但留置權(quán)的行使存在不當(dāng)之處?！段餀?quán)法》第236條規(guī)定：“留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)約定留置財(cái)產(chǎn)后的債務(wù)履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人兩個(gè)月以上履行債務(wù)的期間，但鮮活易腐等不易保管的動(dòng)產(chǎn)除外。債務(wù)人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)，也可以就拍賣、變賣留置財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價(jià)格。”故裝裱店在30日后即處置該畫的做法違反法律規(guī)定，當(dāng)屬無效。

　　5、趙六可以將該畫質(zhì)押給辛以借款，因?yàn)榇藭r(shí)趙六與牛七的買賣合同因牛七未支付余款，該畫的所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，趙六仍為該畫的所有人。但辛不能對善意取得人己主張質(zhì)權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，而只能依質(zhì)權(quán)的物上代位性就趙六出售該畫后所得的價(jià)款優(yōu)先受償。

　　(三)、

　　1、公安局不應(yīng)當(dāng)對本案進(jìn)行立案偵查，因?yàn)橥婧雎毷刈飳儆跈z察院管轄范圍，公安局應(yīng)當(dāng)將案件移送檢察院立案偵查。

　　2、檢察院不應(yīng)移送全部卷宗材料，只有簡易程序才移送全部卷宗材料；在制作起訴書后才告知甲有權(quán)委托辯護(hù)人錯(cuò)誤，應(yīng)在收到移送審查起訴的案件材料之日起3日內(nèi)告知；發(fā)現(xiàn)新罪后以審判監(jiān)督程序提起抗訴錯(cuò)誤，應(yīng)另行起訴，而且抗訴的主體應(yīng)當(dāng)是上級檢察院。

　　3、中級人民法院提審被告人甲錯(cuò)誤，開庭前的審查是一種程序性審查，不能提審被告人；做出開庭審理的裁定錯(cuò)誤，應(yīng)是決定；向當(dāng)事人、鑒定人和證人等送達(dá)傳票錯(cuò)誤，應(yīng)是向鑒定人、證人等送達(dá)出庭通知書；A市中級人民法院重新審理該案時(shí)應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭；法庭宣判時(shí)宣布重審后的判決為終審判決錯(cuò)誤，被告人有權(quán)提起上訴。

　　4、省高級人民法院院以一審事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，程序合法，但量刑過輕為由，作出撤銷原判發(fā)回重審的裁定錯(cuò)誤，對確實(shí)需要改判的，二審法院應(yīng)在二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。

　　5、再審時(shí)對檢察院抗訴的案件制作再審決定書錯(cuò)誤，必須受理；法院根據(jù)檢察院提供的新證據(jù)對原審判追加新罪錯(cuò)誤，因?yàn)閷徟斜O(jiān)督程序是對原審裁判糾正錯(cuò)誤的程序，對于新罪，只能通過新的訴訟解決。

　　(四)、

　　1、 A市中級人民法院和B市中級人民法院。

　　根據(jù)《民事訴訟法》第24條的規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告天豐公司住所地A市、育仁總公司住所地B市或者合同履行地A市人民法院管轄。又因?yàn)楸景傅脑V訟標(biāo)的額較大，案情較復(fù)雜，故應(yīng)由中級人民法院管轄。因此，A市中級人民法院和B市中級人民法院對本案具有管轄權(quán)。

　　2、根據(jù)司法解釋的規(guī)定，如果在管轄權(quán)爭議未解決之前，B市的人民法院搶先對該爭議案件作出了判決，上級人民法院應(yīng)當(dāng)以違反法定程序?yàn)橛沙蜂N其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。

　　參見《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法的若干規(guī)定〉》第4條的規(guī)定。

　　3、育仁總公司經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由，不參加開庭審理，不影響本案的審理，人民法院可以缺席判決。

　　根據(jù)《民事訴訟法》第130條的規(guī)定，缺席判決的適用對象是部分當(dāng)事人，即雙方當(dāng)事人中的一方或一方當(dāng)事人中的某人，不是指全部當(dāng)事人。如果當(dāng)事人都未出庭訴訟，則不適用缺席判決。

　　4、育仁總公司與天豐公司是必要共同訴訟人，天豐公司提起的上訴，是對與金星公司之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見，不涉及共同被告育仁總公司的利益，應(yīng)由金星公司為被上訴人，未上訴的育仁總公司依原審訴訟地位列明。

　　根據(jù)《民訴法意見》第177條的規(guī)定，金星公司為被上訴人，未上訴的育仁總公司依原審訴訟地位列明。

　　5、在第二審程序中，作為當(dāng)事人的法人天豐公司與育仁總公司合并，人民法院應(yīng)當(dāng)將合并后的法人天仁科技實(shí)業(yè)公司列為當(dāng)事人，而不必將案件發(fā)還原審人民法院重審。

　　參見《民訴法意見》第189條的規(guī)定。

　　6、第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，就天仁公司在二審中新提出的反訴請求進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人天仁公司另行起訴。

　　我國實(shí)行二審終審制，若二審法院對原審原告新提出的反訴進(jìn)行審理，則判決后，當(dāng)事人無法對該反訴提起上訴，實(shí)質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)。

　　7、當(dāng)天仁公司發(fā)生分立但尚未完成分立時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。

　　當(dāng)天仁公司發(fā)生分立但尚未完成分立時(shí)，屬于《民事訴訟法》第234條第（四）項(xiàng)規(guī)定的情形，故應(yīng)該裁定中止執(zhí)行。

　　8、在天仁科技實(shí)業(yè)公司完成分立后，作為被執(zhí)行人的天仁科技實(shí)業(yè)公司終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人天仁投資公司和天仁產(chǎn)業(yè)公司履行義務(wù)。

　　參見《民事訴訟法》第213條的規(guī)定。