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    2007年三校講師司法考試模擬試題試卷(三)

    來源:233網(wǎng)校 2007年8月27日

    41.答案:B

    解析:當(dāng)事人對允許上訴的一審判決或者裁定不服提出上訴,除需要符合上訴的實質(zhì)條件以外,還應(yīng)當(dāng)符合上訴的形式條件,具體包括三個條件,第一個條件就是上訴人與被上訴人合法。在民事訴訟中,有權(quán)提起上訴而成為上訴人的應(yīng)當(dāng)是一審判決中的實體權(quán)利義務(wù)承受人,具體包括一審中的原告、被告、共同訴訟人、有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和判決承擔(dān)實體義務(wù)的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。其中,應(yīng)注意必要共同訴訟中部分人上訴問題的處理。在必要共同訴訟中,法院經(jīng)過審理作出一審判決后,經(jīng)常會出現(xiàn)必要共同訴訟人中只有一人或者部分人提出上訴的情形,對此,《民訴意見》第177條對這類情況作出了明確的規(guī)定,即必要共同訴訟人中的一人或者部分人提出上訴的,按照下列情況處理:第一,該上訴是對與對方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見,不涉及其他共同訴訟人利益的,對方當(dāng)事人為被上訴人,未上訴的同一方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明。第二,該上訴僅對共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見,不涉及對方當(dāng)事人利益的,未上訴的同一方當(dāng)事人為被上訴人,對方當(dāng)事人依原審訴訟地位列明。第三,該上訴對雙方當(dāng)事人之間以及共同訴訟人之間權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見的,未提出上訴的其他當(dāng)事人均為被上訴人。可見,在確定必要共同訴訟人的上訴問題時,其規(guī)律是:享有上訴權(quán)并提出上訴的當(dāng)事人是上訴人,上訴人對與其之間的權(quán)利義務(wù)分擔(dān)有意見的人是被上訴人;本人未提出上訴而且上訴人的上訴請求也不涉及的人依原審訴訟地位列明即可。

    在本題中,甲與乙作為共同原告,一審判決作出后,只有甲某不服提出上訴,而且甲某僅對與對方當(dāng)事人丙某之間的權(quán)利義務(wù)分配有意見,未涉及同一方當(dāng)事人,因此,選項B是正確的。

    42.答案:A

    解析:我國民事訴訟針對選民資格案件設(shè)置了申訴處理的前置程序,即在選舉過程中,任何人對選舉委員會公布的選民資格名單有意見時,不能直接向人民法院起訴,而必須先就該選民資格問題向選舉委員會申訴,選舉委員會對該申訴處理后,如果仍然有人對該申訴處理結(jié)果有意見,才能向選舉委員會所在地基層人民法院起訴。因此,選項A是正確的。

    43.答案:C

    解析:由于申請再審畢竟是對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定以及調(diào)解書,請求人民法院再次進(jìn)行審理,如果再審案件的范圍過寬、再審案件的數(shù)量過多,則不僅直接損害生效法律文書的穩(wěn)定性,而且還直接破壞司法所應(yīng)有的權(quán)威性。因此,申請再審是有案件范圍限制的,即對于有些案件,當(dāng)事人及其法定代理人不得申請再審。根據(jù)《民事訴訟法》第181條的規(guī)定,當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決,不得申請再審,因為解除婚姻關(guān)系的判決一旦生效后,任何一方當(dāng)事人有權(quán)再婚。但是,根據(jù)《民訴意見》第209條的規(guī)定,當(dāng)事人就離婚案件中的財產(chǎn)分割問題申請再審的,如涉及判決中已分割的財產(chǎn),人民法院應(yīng)依照《民事訴訟法》第179條的規(guī)定進(jìn)行審查,符合再審條件的,應(yīng)立案審理;如涉及判決中未作處理的夫妻共同財產(chǎn),應(yīng)告知當(dāng)事人另行起訴。由于選項A中人民法院對吳某與陳某的離婚案件所作出的生效判決中只涉及解除婚姻關(guān)系部分,而未涉及共同財產(chǎn)的分割,因此,當(dāng)事人不得申請再審。

    選項B中的縣法院判決宣告張某失蹤案件屬于適用特別程序?qū)徖淼陌讣?,根?jù)《民訴意見》第207條的規(guī)定,按照督促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序?qū)徖淼陌讣荒苌暾堅賹?。這里雖然未對特別程序能否申請再審的問題作出明確規(guī)定,但是從民事案件的性質(zhì)來分析,兩審終審制度以及審判監(jiān)督程序制度是民事訴訟法針對訴訟案件,即發(fā)生了具體的民事權(quán)利義務(wù)爭議的案件而設(shè)置的程序制度;而適用特別程序?qū)徖淼陌讣儆诜窃A性質(zhì)的案件,即不存在具體的民事權(quán)利義務(wù)爭議,只是請求法院確認(rèn)一定的事實狀態(tài)的案件,因此,非訟案件的審理不能適用民事訴訟法針對訴訟案件而設(shè)置的審判程序,由此可見,實際上按照特別程序?qū)徖砗笞鞒龅呐袥Q也不得申請再審。故選項B不得申請再審。

    選項C中甲公司與乙公司合同糾紛一案,法院制作并送達(dá)調(diào)解書后,乙提供證據(jù)證明該調(diào)解書的內(nèi)容損害社會公共利益,這符合《民事訴訟法》第180條關(guān)于“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書,提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的,可以申請再審”的規(guī)定,因此,選項C可以申請再審,是本題的正確答案。

    雖然民事訴訟法賦予當(dāng)事人申請再審的訴訟權(quán)利,但是該訴訟權(quán)利的行使也是受到一定限制與制約的?!睹裨V意見》第207條規(guī)定,按照審判監(jiān)督程序?qū)徖砗缶S持原判決的案件不得申請再審。選項D陳某與甲公司承包合同糾紛一案,判決生效后,市中級人民法院基于陳某的再審申請對案件經(jīng)過審理后作出維持原判的判決,此時,陳某不得再申請再審。因此,選項D不得申請再審。

    考生需注意對不予受理、駁回起訴的裁定,當(dāng)事人可以申請再審,而且當(dāng)事人就不予受理、駁回起訴所涉及的案件,可以再起訴。

    44.答案:A

    解析:公示催告程序是權(quán)利人在票據(jù)或者法律規(guī)定允許公示催告的其他事項喪失的情況下可以申請法院以公示催告的方式,催告不特定的利害關(guān)系人申報權(quán)利,如果法定期間無人申報或者申報被駁回,即可依據(jù)申請作出除權(quán)判決的程序??梢?,公示催告程序?qū)徖淼哪康脑谟诒Wo(hù)喪失票據(jù)的持有人或者其他事項的持有人的權(quán)利。由于法院一旦作出除權(quán)判決后,就意味著宣告票據(jù)或者其他事項無效,除去票據(jù)或者其他事項上的權(quán)利,進(jìn)而除去票據(jù)或者其他事項持有人的權(quán)利,即持有票據(jù)或者其他事項的人不能根據(jù)票據(jù)或者其他事項享有權(quán)利,因此,為防止申請人濫用公示催告的申請權(quán),有必要對申請人作出明確的限定?!睹袷略V訟法》第193條規(guī)定,按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人,因票據(jù)被盜、遺失或者滅失,可以向票據(jù)支付地基層人民法院申請公示催告。按照法律規(guī)定可以申請公示催告的其他事項,適用本章的規(guī)定。由此可見,有權(quán)申請公示催告的人必須是被盜、遺失或者滅失票據(jù)的最后合法持有人或者適用公示催告的其他事項的最后合法權(quán)利占有人。因此,在本題中,該銀行轉(zhuǎn)帳支票的最后合法持有人實際上是甲公司,故選項A是正確的。

    45.答案:B

    解析:合理解答本題涉及到對民事訴訟中常用的四種文書,即判決、裁定、決定以及通知的適用的理解,其中尤其是用來解決民事訴訟中的實體與程序問題的判決、裁定與決定的適用。民事判決是人民法院在民事訴訟中,對當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系經(jīng)過審理后,針對雙方當(dāng)事人之間的實體問題依法作出的審判職務(wù)上的判斷。民事裁定是人民法院在審理案件的過程中,對一些程序上應(yīng)解決的事項所作出的審判職務(wù)上的處理。而民事決定是人民法院為保證民事訴訟的順利進(jìn)行,就訴訟上的某些特殊事項或者與訴訟有關(guān)的問題,依法作出的處理。

    本題中,法院認(rèn)定虹達(dá)公司應(yīng)賠償吉利公司損失124528元,但在判決書中誤將該數(shù)字寫成123258元,也就是說,人民法院制作的判決書中存在文字方面的筆誤,這屬于程序問題,應(yīng)適用裁定解決,即作出裁定書補(bǔ)正判決書中的筆誤即可,因此,選項B是正確的。

    46.答案:C

    解析:委托執(zhí)行,是指有管轄權(quán)的人民法院遇到特殊情況,依法將應(yīng)由本法院執(zhí)行的案件送交有關(guān)的法院代為執(zhí)行。依照有關(guān)司法解釋的規(guī)定,凡需要委托執(zhí)行的案件,委托法院應(yīng)在立案后一個月內(nèi)辦妥委托執(zhí)行手續(xù)。超過此期限委托的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)對方法院同意。委托法院明知被執(zhí)行人有下列情形的,應(yīng)當(dāng)及時依法裁定中止執(zhí)行或者終結(jié)執(zhí)行,不得委托當(dāng)?shù)胤ㄔ簣?zhí)行:第一,無確切住所,長期下落不明,又無財產(chǎn)可供執(zhí)行的;第二,有關(guān)法院已經(jīng)受理以被執(zhí)行人為債務(wù)人的破產(chǎn)案件或者已經(jīng)宣告其破產(chǎn)的。委托執(zhí)行一般應(yīng)在同級人民法院之間進(jìn)行。經(jīng)對方法院同意的,也可以委托上一級的法院執(zhí)行。被執(zhí)行人是軍隊企業(yè)的,可以委托其所在地的軍事法院執(zhí)行。執(zhí)行標(biāo)的物是船舶的,可以委托有關(guān)海事法院執(zhí)行。案件委托執(zhí)行后,未經(jīng)受托法院同意,委托法院不得自行執(zhí)行。根據(jù)《執(zhí)行問題規(guī)定》第121條與第122條的規(guī)定,受托法院在執(zhí)行中,認(rèn)為需要變更被執(zhí)行人的,應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況函告委托法院,由委托法院依法決定是否作出變更被執(zhí)行人的裁定。受托法院認(rèn)為受托執(zhí)行的案件應(yīng)當(dāng)中止、終結(jié)執(zhí)行的,應(yīng)提供有關(guān)證據(jù)材料,函告委托法院作出裁定。受托法院提供的證據(jù)材料確實、充分的,委托法院應(yīng)當(dāng)及時作出中止或者終結(jié)執(zhí)行的裁定。

    本題中,B區(qū)法院接到委托執(zhí)行書后,發(fā)現(xiàn)乙公司早已資不抵債,無財產(chǎn)可供執(zhí)行,這屬于需要裁定中止執(zhí)行的情形,而不屬于終結(jié)執(zhí)行的法定情形,因此,選項C是正確的,其余選項均是錯誤的。

    47.答案:D

    解析:期間是人民法院、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人單獨(dú)完成某項訴訟行為應(yīng)遵守的時間。民事訴訟法對涉外民事訴訟中的期間作出特殊規(guī)定的主要涉及三種期間問題:一是答辯期;二是上訴期(包括對一審判決的上訴期與對一審裁定的上訴期);三是訴前財產(chǎn)保全后的起訴期。上述三種期間均為30天,并且答辯期與上訴期可以延長,即當(dāng)事人可以申請延長,是否準(zhǔn)許由人民法院決定。由于涉外答辯期與上訴期不僅時間較長,而且還可以延長,因此,其適用的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人在我國境內(nèi)有無住所,而不是當(dāng)事人的國籍,即涉外答辯期與上訴期適用于在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人。本題中的吳某居住在法國巴黎,法院于8月2日向吳某送達(dá)了駁回其提出的管轄權(quán)異議的裁定書,吳某當(dāng)天簽收了裁定書,并表示不上訴,但又于8月29日就管轄權(quán)異議裁定向上一級人民法院提出上訴,可見,吳某提出上訴并未超過30天。這里雖然吳某在簽收裁定書時表示不上訴,但是,民事訴訟法規(guī)定上訴應(yīng)提交上訴狀,即上訴以書面上訴為準(zhǔn),因此,吳某的上訴是有效的,故選項D是正確的。

    48.答案:C

    解析:仲裁協(xié)議是爭議發(fā)生之前或者爭議發(fā)生之后,雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的將特定爭議事項提請約定的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁審理并作出仲裁裁決的書面意思表示。作為一種確定爭議解決方式的契約,仲裁協(xié)議不同于一般民事合同,具有以下特點(diǎn):(1)仲裁協(xié)議的要式性。即仲裁協(xié)議需以書面形式作出,并需要具備法定的內(nèi)容,否則仲裁協(xié)議一律無效。(2)仲裁協(xié)議的間接性。仲裁協(xié)議的間接性是相對于雙方當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言的,與一般民事合同直接確定雙方當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同,仲裁協(xié)議作為一種特殊的合同,是通過約定一種解決當(dāng)事人之間爭議的方式,并進(jìn)而通過對當(dāng)事人之間所發(fā)生的仲裁協(xié)議約定事項爭議的解決來確定當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。(3)仲裁協(xié)議的廣延性。這一特點(diǎn)是相對于仲裁協(xié)議的法律效力而言的,與一般民事合同因合同的相對性原理僅對簽訂合同的雙方當(dāng)事人產(chǎn)生相應(yīng)的約束力不同,仲裁協(xié)議的法律效力具有廣延性,即仲裁協(xié)議有效成立后,不僅對簽訂該協(xié)議的雙方當(dāng)事人產(chǎn)生應(yīng)有的約束力,而且對仲裁機(jī)構(gòu)與法院也產(chǎn)生相應(yīng)的約束力。(4)仲裁協(xié)議的獨(dú)立性。即仲裁協(xié)議有效成立后,即具有效力的獨(dú)立性,不受合同本身效力的影響。

    就本案所涉及的建筑施工合同而言,實際上包括兩部分內(nèi)容:一是就雙方建筑18層寫字樓過程中的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出約定的條款,該部分條款只要雙方當(dāng)事人簽訂合同,該合同就已經(jīng)為雙方當(dāng)事人直接確定了某種具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此具有直接性;二是約定爭議解決方式的條款,即本案合同中的仲裁條款,該仲裁條款只有在雙方履行建筑施工合同過程中發(fā)生爭議,才得以體現(xiàn),并且通過對爭議的具體解決間接確定當(dāng)事人之間就建筑施工方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此可見,仲裁協(xié)議的間接性是就當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言的。因此,選項C是正確的。

    49.答案:C

    解析:當(dāng)事人之間的爭議發(fā)生后,申請仲裁的前提應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人之間存在一項有效仲裁協(xié)議,根據(jù)《仲裁法》第16條的規(guī)定,一項有效仲裁協(xié)議除需要有請求仲裁的意思表示與仲裁事項外,還應(yīng)當(dāng)有選定的仲裁委員會。此外,《仲裁法》第18條規(guī)定,仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的,當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議;達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的,仲裁協(xié)議無效。在本題中,甲、乙兩公司之間訂立的仲裁條款僅約定提交華北地區(qū)的仲裁委員會進(jìn)行仲裁,而沒有選定具體的仲裁委員會,屬于仲裁委員會選定不明確的協(xié)議。根據(jù)《民訴意見》第147條的規(guī)定:“因仲裁條款或協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確,無法執(zhí)行而受理的民事訴訟,如果被告一方對人民法院的管轄權(quán)提出異議的,受訴人民法院應(yīng)就管轄權(quán)作出裁定?!彼员景钢?,從程序上看,受訴人民法院有權(quán)作出裁定,從實體爭議來看,受訴法

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