試卷三參考答案
　　
　　一、（本題13分）
　　
　　【參考答案與得分點(diǎn)】
　　
　　1、有效（1分）。馮、陳雙方立有抵押字據(jù)，且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木等，故該字據(jù)有效（1分）。
　　【解析】《擔(dān)保法》第41、42條。
　　
　　2、有效（1分）。雙方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物已移交質(zhì)權(quán)人占有（1分）。
　　【解析】《擔(dān)保法》第64條。
　　
　　3、朱與蔣之間是承攬合同關(guān)系（0.5分）、留置關(guān)系（0.5分）。
　　【解析】朱是定作人，蔣是承攬人，之后朱與蔣之間因承攬合同發(fā)生的債權(quán)發(fā)生留置關(guān)系，朱是債務(wù)人，蔣是債權(quán)人、留置權(quán)人。
　　
　　4、應(yīng)由蔣優(yōu)先行使留置權(quán)（1分）。因抵押物未辦理登記，不得對抗第三人，故朱不能優(yōu)先行使其權(quán)利。朱與蔣之間，蔣的留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)（1分）。
　　【解析】《擔(dān)保法》第43條。
　　
　　5、可以（1分）。違約金與定金性質(zhì)是不同的。定金主要起擔(dān)保作用，而違約金是違反合同的責(zé)任形式，二者不能相互代替（1分）。
　　【解析】本處答案對于1998年是正確的，但在《合同法》正式實(shí)施后就應(yīng)當(dāng)更改了：根據(jù)《合同法》第一百一十六條：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。因此本處答案可更改為：
　　不可以（1分）。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，在合同中既約定違約金，又約定定金的情形下，當(dāng)事人只能選擇適用其中的一種。（1分）
　　
　　6、不應(yīng)支持（1分），合同的履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)（1分）。
　　【解析】對于本問題我見到兩種相反的答案，有趣的是它們都引用同一條款，即《民法通則》第88條中的“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受給付一方的所在地履行，其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方的所在地履行”。于是根據(jù)此條，有的認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)支持”、有的認(rèn)為“不應(yīng)支持”。不過阿甲認(rèn)為此問與履行地?zé)o關(guān)，主要問的是“履行費(fèi)用”問題。在以前的法律法規(guī)中確實(shí)也找不到依據(jù)，但在《合同法》中卻有明確的規(guī)定，如下：
　　第62條 …（六）履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。
　　
　　7、不能成立（1分）。其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由自己承擔(dān)，不能作為免責(zé)事由（1分）。
　　【解析】題中的“不可抗力”不屬于合同履行中的不可抗力，而屬于經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)范疇。
　　
　　二、（本題12分）
　　
　　【參考答案一】：（摘自肖勝喜主編的《全國律師資格試題分類評解及應(yīng)試技巧》）
　　
　　1、無效。因?yàn)榻瓥|公司與東風(fēng)廠達(dá)成合資協(xié)議是經(jīng)市機(jī)械局同意的，應(yīng)該說是市機(jī)械局同意由新協(xié)議取代了舊協(xié)議。
　　2、雙方協(xié)議將國有資產(chǎn)一電動工具車間整體低價(jià)作為東風(fēng)廠的出資。
　　3、紅云開關(guān)廠以東風(fēng)廠的名義，將東風(fēng)廠的一部分廠房和設(shè)備壓價(jià)出售。
　　4、江東公司和紅云開關(guān)廠因上述2和3的行為，導(dǎo)致東風(fēng)廠破產(chǎn)時(shí)資產(chǎn)減少，負(fù)債增加。
　　5、工商銀行可作為破產(chǎn)債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，請求參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配。
　　
　　【參考答案二】：（摘自陳光中教授總主編、陳瑞華教授分冊主編的《歷年統(tǒng)考試卷答題分析詳解》）
　　1、江東公司與市機(jī)械局的兼并協(xié)議在1996年7月以后無效。因?yàn)槠髽I(yè)兼并協(xié)議屬于要式合同，以辦完特定手續(xù)為合同成立的條件。根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第23條，“公司變更登記事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)申請變更登記?！庇捎诮瓥|公司撤回向工商管理部門提交的兼并申請登記故兼并協(xié)議無效。
　　2、“東風(fēng)廠以電動工具車間整體協(xié)議作價(jià)80萬元（實(shí)價(jià)應(yīng)為90萬元）作為出資”為不當(dāng)行為。根據(jù)《公司法》第24條規(guī)定，“對作為出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)，必須進(jìn)行評估作價(jià)，核實(shí)資產(chǎn)，不能高估或者低估作價(jià)?！?
　　3、“紅云開關(guān)廠以東風(fēng)廠的名義，將東風(fēng)廠的一部分廠房和設(shè)備壓價(jià)出售給江東公司下屬非法人企業(yè)新聲電扇廠”是不當(dāng)行為。根據(jù)《公司法》第13條第一款“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”。由于紅云開關(guān)廠為江東公司下屬的非法人企業(yè)，故其民事責(zé)任應(yīng)由江東公司承擔(dān)。
　　4、東風(fēng)廠由江東公司下屬非法人企業(yè)紅云開關(guān)廠承包經(jīng)營，承包期間的流動資金和經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)均由承包方負(fù)責(zé)。由于紅云開關(guān)廠是江東公司下屬的非法人企業(yè)，根據(jù)《公司法》第13條第一款，在承包期間使東風(fēng)廠負(fù)債加重的責(zé)任應(yīng)該由江東公司承擔(dān)。
　　5、根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第9條、第13條規(guī)定，工商銀行有權(quán)申報(bào)債權(quán)、參加債權(quán)人會議。