47.關(guān)于盜竊罪的認(rèn)定，下列結(jié)論哪些是正確的？ 
（試卷二第二題第60題）   
  　　A．甲因飲酒過量醉臥街頭。乙向圍觀群眾聲稱甲系其好友，將甲扶于無人之處，掏走甲身上一千余元離去。乙的行為構(gòu)成盜竊罪 
  　　B．甲與乙在火車上相識，下車后同到一飯館就餐。乙殷勤勸酒，將甲灌醉，掏走甲身上一千余元離去。乙的行為構(gòu)成盜竊罪 
  　　C．甲去一餐館吃晚飯，時值該餐館打烊，服務(wù)員已下班離去，只有老板乙在清賬理財(cái)。在甲再三要求之下，乙無奈親自下廚準(zhǔn)備飯菜。甲趁機(jī)將廚房門反鎖，致乙欲出不能，只能從遞菜窗口眼看著甲打開柜臺抽屜拿走一千余元離去。甲的行為構(gòu)成盜竊罪 
  　　D．甲在街頭出售報(bào)紙時發(fā)現(xiàn)乙與一攤主因買東西發(fā)生糾紛，其攜帶的箱子（內(nèi)有貴重物品）放在身旁的地上，便提起該箱子悄悄溜走。乙發(fā)現(xiàn)后緊追不舍。為擺脫乙的追趕，甲將手中剩余的幾張報(bào)紙卷成一團(tuán)扔向乙，擊中乙臉，乙受驚嚇幾乎滑倒。隨之又追，終于抓住甲。甲的行為構(gòu)成盜竊罪 
  　　[答案]AD 
  　[詳解]本題考查了盜竊罪與搶劫罪、詐騙罪的區(qū)分及認(rèn)定，難度比較大，要正確區(qū)分這幾個罪，必須掌握每個犯罪最本質(zhì)的特征。下面結(jié)合具體題目進(jìn)行分析。 
  　盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大，或多次秘密竊取公私財(cái)物的行為。其本質(zhì)特征是“秘密竊取”。所謂秘密竊取是指行為人采取自以為不為財(cái)物的所有人、保管人或經(jīng)手人發(fā)覺的方法，暗中將財(cái)物取走。 
  　詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。其本質(zhì)特征是“騙”，即行為人以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙方法，使財(cái)物所有人、管理人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，從而“自愿的”交出財(cái)物。 
  　搶劫罪是行為人當(dāng)場使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法，強(qiáng)行將公私財(cái)物劫走的行為。其中“其他強(qiáng)制方法”一般是指犯罪分子用醉酒、藥物麻醉等方法，使被害人不知反抗或者喪失反抗能力。如果行為人沒有施加強(qiáng)制行為，而是利用了被害人因自身或其他原因處于不能、不知反抗的處境的，不能以搶劫罪論處。 
  　綜上所述，選項(xiàng)A中，甲是自己飲酒過量，而非乙將其灌醉，不屬于搶劫罪中的其他強(qiáng)制方法。乙獲得1000余元采用了欺騙的方法，但是乙欺騙的是圍觀群眾，而非財(cái)物所有人甲，也不符合詐騙罪的特征。實(shí)質(zhì)上A項(xiàng)中的甲酒醉不省人事，對自己身上的1000余元被人拿走毫無察覺，因此乙的行為屬于秘密竊取的行為，符合盜竊罪的特征。構(gòu)成盜竊罪。 
  　選項(xiàng)B中，乙出于直接故意，用醉酒的方法使甲不知反抗，構(gòu)成搶劫罪。 
  　選項(xiàng)C中，甲將廚房門反鎖，使乙喪失了反抗能力，這種行為與選項(xiàng)B中的原理是一樣的，都是用某種方式排除他人的反抗，構(gòu)成搶劫罪。 
  　選項(xiàng)D是本題解答的一個難點(diǎn)。考查了轉(zhuǎn)化型搶劫罪中“當(dāng)場使用暴力或以暴力相威脅”中“暴力”的認(rèn)定。即輕微暴力能否認(rèn)定為轉(zhuǎn)化的搶劫罪中的暴力？在轉(zhuǎn)化搶劫的場合，行為人的暴力行為必須符合兩個條件。一是程度比較高，能夠足以壓制被害人的反抗，所以程度極其輕微的暴力不能成為盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的理由；二是暴力必須在行為人的意思支配下，沒有實(shí)施暴力抗拒抓捕的明確意思，只是為了逃離現(xiàn)場而本能的實(shí)施有形力，不是轉(zhuǎn)化搶劫罪中的暴力。D項(xiàng)中的甲僅是“將手中剩余的幾張報(bào)紙卷成一團(tuán)扔向乙”，暴力程度極其輕微，其行為不能認(rèn)定為使用暴力，因此不構(gòu)成搶劫罪，仍為盜竊罪。該考點(diǎn)在2003年的試卷二第35題選項(xiàng)C中曾考過。即：“丙深夜入室盜竊，被主人李某發(fā)現(xiàn)后追趕。當(dāng)丙跨上李某家院墻，正準(zhǔn)備往外跳時，李某抓住丙的腳，試圖拉住他。但丙順勢踹了李某一腳，然后逃離現(xiàn)場。丙構(gòu)成搶劫罪?！痹擃}中丙“順勢踹了李某一腳”的行為不能認(rèn)定為使用暴力，故仍構(gòu)成盜竊罪。 
  　   
  　48.2000年8月21日，甲因犯詐騙罪被人民法院判處有期徒刑3年，緩刑5年。2005年6月20日，甲又犯盜竊罪。對于甲的量刑，下列表述哪些是正確的？ 
  　(試卷二第二題第64題)   
  　　A．甲具有法定從重處罰情節(jié) 
  　　B．甲不構(gòu)成累犯 
  　　C．對甲的盜竊罪不能適用緩刑 
  　　D．對甲應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰 
  　　[答案]BD 
  　[詳解]我國刑法第七十七條第一款規(guī)定：“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰?！北景讣自诰徯炭简?yàn)期限內(nèi)又犯盜竊罪，根據(jù)上述規(guī)定，對甲的量刑，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，依照刑法第六十九條的規(guī)定，適用數(shù)罪并罰的原則。因此D項(xiàng)表述正確。 
  　根據(jù)我國刑法第六十五條第一款規(guī)定，一般累犯是指被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的犯罪分子。對于累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。它有三個構(gòu)成要件：一、前、后罪是故意犯罪；二、前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰；三、后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后五年內(nèi)。甲因犯詐騙罪即前罪被判處緩刑，其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)又犯新罪即盜竊罪，應(yīng)當(dāng)視為其前罪被判處的刑罰尚未執(zhí)行完畢，對照累犯的構(gòu)成要件第三項(xiàng)，甲的行為不構(gòu)成累犯。對照本案，B項(xiàng)的表述正確。 
  　對于緩刑的適用，刑法第七十二條第一款規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”刑法第七十四條規(guī)定了對于累犯不適用緩刑。本案甲犯新罪即盜竊罪，根據(jù)刑法第二百六十四條規(guī)定，盜竊罪法定刑起點(diǎn)是3年以下有期徒刑、拘役或者管制。結(jié)合緩刑的適用條件，對甲在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯盜竊罪，法律并沒有禁止不可以適用緩刑。C項(xiàng)對甲的盜竊罪不能適用緩刑的表述是錯誤的。 
  　A項(xiàng)的表述也是錯誤的，本案甲不具有法定從重處罰情節(jié)，如教唆不滿18周歲的未成年人犯罪、累犯等法定從重處罰情節(jié)。所以A項(xiàng)不能選。 
  　綜上所述，本題的正確答案是BD選項(xiàng)。 
  　本試題考點(diǎn)靈活性較強(qiáng)，所涉及的法條也較多，須從正反兩方面來思考，正確掌握。2005年試卷二第二題第55題也涉及累犯的考點(diǎn)。 
    2004年試卷二第一題第13題也考查了累犯、緩刑期滿后的法律效果的考點(diǎn)，可參閱。題目的內(nèi)容如下：下列哪一種情形不成立累犯？ 
    A．張某犯故意傷害罪被判處有期徒刑3年，緩刑3年，緩刑期滿后的第3年又犯盜竊罪，被判處有期徒刑10年 
    B．李某犯強(qiáng)奸罪被判處有期徒刑5年，刑滿釋放后的第4年，又犯妨害公務(wù)罪，被判處有期徒刑6個月 
    C．王某犯搶奪罪被判處有期徒刑4年，執(zhí)行3年后被假釋，于假釋期滿后的第5年又犯故意殺人罪被判處無期徒刑 
    D．田某犯叛逃罪被判處管制2年，管制期滿后20年又犯為境外刺探國家秘密罪，被判處拘役6個月。 
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