司法考試模擬試題：百題精練刑法篇

刑法答案
一、選擇題
1、D解析：局長(zhǎng)乙某交給甲某8000元錢(qián)，并沒(méi)有受到精神強(qiáng)制。故甲某不成立敲詐勒索罪。包庇罪是向司法機(jī)關(guān)做假證明包庇罪犯，甲某不符合其行為特征。舉報(bào)信不屬于國(guó)家秘密，所以C選項(xiàng)錯(cuò)誤。
2、C。某甲的行為不違反法律，索要自己的合理的勞動(dòng)報(bào)酬，不是受賄。
3、ABCD
4、ABCD。解析：體現(xiàn)出刑罰的輕重與刑事責(zé)任相適應(yīng)方面的內(nèi)容。
5、A。解析：（犯罪地確認(rèn)、屬地原則適用，《刑法》第6條）第一，中國(guó)船舶上的犯罪就認(rèn)為是在中國(guó)境內(nèi)的犯罪。另外，行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)的就認(rèn)為犯罪地發(fā)生在中國(guó)，因此，適用的根據(jù)是屬地原則。在這個(gè)里面，涉及到犯罪地的確認(rèn)（結(jié)果發(fā)生在中國(guó)船舶上的也認(rèn)為在中國(guó)的犯罪）和屬地原則的適用確立了我國(guó)刑法對(duì)這個(gè)案件在空間上的效力。
6、D 解析：注意四個(gè)管轄原則在適用上各有各的適用對(duì)象，并且在適用上是有次序的。
7、A 解析：時(shí)間效力的一般規(guī)則是從舊兼從輕。其中特別注意跨法的犯罪，所謂“跨法”是指犯罪行為由1997年9月30日以前發(fā)生連續(xù)或者持續(xù)到1997年9月30日以后。最典型的是纂江彩虹橋垮塌案，橋是1997年9月30日前建立起來(lái)的，玩忽職守、瀆職行為已經(jīng)發(fā)生了，但橋的垮塌發(fā)生在刑法生效以后，結(jié)果適用的是新法，新法處理玩忽職守、瀆職比舊法重許多。最高檢有個(gè)司法解釋說(shuō)，跨法的犯罪行為，如果新舊法都認(rèn)為是犯罪的適用新法，即使新法處罰為重也不例外。
    在案例中發(fā)現(xiàn)時(shí)間的要注意四個(gè)問(wèn)題，即追訴時(shí)效、責(zé)任年齡、累犯、刑法的溯及力。這個(gè)案件涉及到行為性質(zhì)的認(rèn)定：是挪用還是貪污侵占，區(qū)別的要點(diǎn)在于是否以非法占有為目的。實(shí)踐中很常見(jiàn)，截留貨款，不交，但賬是銷(xiāo)不掉的，對(duì)賬能夠查出來(lái)，因此，對(duì)于這種情況原則上認(rèn)為賬是掛在那兒的，所以性質(zhì)認(rèn)為是挪用。還有個(gè)麻煩的問(wèn)題是屬于挪用公款還是挪用資金，這個(gè)直接涉及到法律適用問(wèn)題，按照新刑法，不論是貪污還是挪用公款罪主體的范圍相當(dāng)廣，包括國(guó)有公司從事公務(wù)的人員，比如說(shuō)某國(guó)有公司的業(yè)務(wù)員向各批發(fā)零售商發(fā)貨收取貨款這種人也認(rèn)為屬于依法從事公務(wù)的人員，算作貪污或挪用公款的主體，所以適用新法定性為挪用公款。如果適用舊法，大家可能知道，1994年《關(guān)于懲治違反公司法的決定》規(guī)定職務(wù)侵占或挪用資金罪，公司、企業(yè)（不論公司、企業(yè)的性質(zhì)）中的人，只要不具有干部的身份一律定為挪用資金罪或者職務(wù)侵占罪而不能定為貪污罪和挪用公款罪，因此涉及對(duì)這樣一個(gè)業(yè)務(wù)員，按照舊法僅屬于挪用資金罪的主體不屬于挪用公款的主體，應(yīng)定挪用資金罪，如果按照新法，業(yè)務(wù)員屬于挪用公款罪的主體，應(yīng)定挪用公款罪。在這里新舊法的規(guī)定有沖突，如何適用？按照一般規(guī)則是從舊兼從輕，應(yīng)適用舊法，定挪用資金罪，這樣定一般來(lái)說(shuō)是沒(méi)有錯(cuò)的。但更為復(fù)雜的是它是跨法犯罪，因?yàn)樗麖?7年1月到98年6月連續(xù)多次，最后累計(jì)20多萬(wàn)元，注冊(cè)了一個(gè)公司，顯而易見(jiàn)因?yàn)閹в羞B續(xù)性的特點(diǎn)，這就涉及最高檢的批復(fù)，行為具有連續(xù)性或繼續(xù)性的跨法犯罪，如果新舊法都認(rèn)為是犯罪（只不過(guò)是挪用資金罪還是挪用公款罪的區(qū)別），適用新法，即使新法處罰較重也不例外（挪用公款罪比挪用資金罪的處罰當(dāng)然重）。因此，本題的正確答案是A。這似乎與從舊兼從輕相矛盾，不過(guò)這是司法具體適用問(wèn)題，不能將多次犯罪一分為二，前三次定挪用資金罪，后三次定挪用公款罪，非常麻煩，因此，司法上對(duì)從舊兼從輕作了一些變通。這一類(lèi)的情況還適用于走私、販賣(mài)毒品、假幣罪，今天賣(mài)一點(diǎn)，明天賣(mài)一點(diǎn)，帶有持續(xù)性。對(duì)于持續(xù)或繼續(xù)性的跨法犯罪，只要新舊法都認(rèn)為是犯罪的適用新法，但注意畢竟適用新法對(duì)被告人不利，所以量刑時(shí)可以酌情從輕或減輕處罰。
8、AC  解析：某甲不作為行為構(gòu)成了通常需要作為構(gòu)成的故意傷害罪，所以是不純正不作為犯。
9、AB
10、BCD解析：判斷介入因素能否阻斷因果關(guān)系時(shí)要考慮兩點(diǎn)：一是看介入因素是不是由行為人的前行為引起的；二是，看介入因素能否獨(dú)立地造成結(jié)果發(fā)生。
11、ABCD解析：本題考察間接正犯的基礎(chǔ)知識(shí)。關(guān)于B項(xiàng)，如偽證罪、脫逃罪等，必須本人親自實(shí)行才能構(gòu)成正犯，這在刑法理論上稱(chēng)之為“親手犯”。親手犯不存在間接實(shí)行的情況。利用他人直接實(shí)行這類(lèi)犯罪的，不能按照該罪的間接正犯處罰，只能按照其他犯罪單獨(dú)定罪處罰。如利用他人作偽證的，可按照妨害作證罪定罪處罰。幫助他人脫逃的，可按照窩藏罪處罰。利用職務(wù)便利，幫助他人脫逃的，按照私放在押人員罪處罰。
12、ACD 解析：因?yàn)楸催_(dá)到刑事責(zé)任年齡，不具備犯罪主體資格，故甲與丙不構(gòu)成共犯。甲是利用丙的行為實(shí)現(xiàn)自己的犯罪，屬于間接正犯、單獨(dú)犯，不是教唆犯。
13、A 解析：甲沒(méi)有對(duì)于乙反映的情況采取任何行動(dòng)（不作為），符合刑法第397條規(guī)定的玩忽職守罪的“不履行職責(zé)”（不作為）的構(gòu)成要件，屬于純正的不作為犯。乙盡到了自己的努力，但是未能防止犯罪結(jié)果發(fā)生，對(duì)他而言是不可抗力或沒(méi)有履行義務(wù)的條件或能力，不認(rèn)為是犯罪。本題取材于實(shí)際的案例。
14、AC 解析：這個(gè)案件涉及到兩個(gè)問(wèn)題：一是責(zé)任能力問(wèn)題。限制刑事責(zé)任能力人是要負(fù)刑事責(zé)任的；但是可以從輕或者減輕處罰。二是涉及分則具體的罪。犯罪的故意也好，責(zé)任能力也好，即遂未遂也好、共同犯罪問(wèn)題也好、罪數(shù)問(wèn)題也好，這些都是每年必考的東西。但是任何一個(gè)問(wèn)題都要落實(shí)到具體的個(gè)罪上面，與分則不能分割。分則是總則的載體，沒(méi)有分則具體的罪，總則就無(wú)法考察。所以，分則的基本罪的認(rèn)定非常重要，它直接影響到總則一些問(wèn)題的發(fā)揮。本案除了刑事責(zé)任能力問(wèn)題以外，還涉及到定性的問(wèn)題。應(yīng)定什么罪?從行為人朝乙某頭部猛擊，乙某倒地以后又朝乙某連擊數(shù)下，然后跳井自殺，可以看出行為人以死相拼的心態(tài)，因此明顯反映出行為人是殺人的故意，應(yīng)是故意殺人罪。
15、ABD。解析：特殊主體沒(méi)有法律條文，僅是理論上的說(shuō)法。A是正確的，對(duì)此有專(zhuān)門(mén)的司法解釋?zhuān)P(guān)于一般主體與特殊主體共同犯罪的，我們說(shuō)內(nèi)外勾結(jié)共同貪污的，以貪污罪論處。這個(gè)比較好辦，因?yàn)橐粋€(gè)有身份，一個(gè)沒(méi)有身份，根據(jù)身份來(lái)定，但是當(dāng)兩者都有身份而且身份不同時(shí)，甲是貪污罪的主體而乙是職務(wù)侵占罪的主體，兩者勾結(jié)貪污或受賄、挪用，這時(shí)兩人都利用了自己的職務(wù)之便的情況下如何定性？應(yīng)以主犯的身份定。如果（董事長(zhǎng)）職務(wù)侵占罪的主體起到了主導(dǎo)作用，那么全案定職務(wù)侵占罪；如果（國(guó)家委派到股份制公司里經(jīng)管?chē)?guó)有資產(chǎn)的人員）貪污罪的主體起主導(dǎo)作用，那么全案定貪污罪。這是特殊情況，要記住它。
16、答案： ABC
17、答案： AC  解析：（參見(jiàn)第217條；盜用單位名義犯罪，違法所得私分的，以個(gè)人犯罪論處）
18、答案：ABC  解析：間接故意的認(rèn)定。D屬于過(guò)于自信過(guò)失。注意犯罪主觀方面所說(shuō)的故意與過(guò)失指的是行為人對(duì)于“結(jié)果”的心理態(tài)度。
19、答案：C  解析：疏忽大意與過(guò)于自信過(guò)失的區(qū)別是個(gè)理論問(wèn)題，雖無(wú)實(shí)質(zhì)影響，但應(yīng)予以注意。兩者區(qū)別的點(diǎn)在于行為人事先對(duì)于行為的結(jié)果有無(wú)預(yù)見(jiàn)，如果有預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免的是過(guò)于自信的過(guò)失。本案是冷不丁發(fā)生的一件事，甲被咬后生氣推了乙一八，不能說(shuō)多大的惡意，但是行為人氣頭上力氣大一些導(dǎo)致小孩摔倒死亡，這種情況屬于過(guò)失致人死亡，事先沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到行為的后果，行為人對(duì)于這種后果也非常后悔。事先應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)屬于疏忽大意的過(guò)失。能否認(rèn)為是故意傷害呢？這涉及分則問(wèn)題，過(guò)失致人死亡與故意傷害致人死亡的區(qū)別的要點(diǎn)在于導(dǎo)致死亡結(jié)果的行為性質(zhì)本身是否具有傷害的惡意和性質(zhì)。具有傷害的惡意和性質(zhì)而導(dǎo)致死亡結(jié)果的應(yīng)定故意傷害致死，這種情況處罰很重，10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑。如果行為本身不具有傷害的惡意和性質(zhì)，而是在日常生活、工作中間粗心、草率導(dǎo)致死亡結(jié)果的，屬于疏忽大意的過(guò)失，屬于過(guò)失致人死亡。一巴掌把人打死、一下推死人的情況。對(duì)于這種情況掌握的尺度多數(shù)傾向于過(guò)失致人死亡。被小孩子咬一口，一火推他一把。這種情況不能說(shuō)行為人有傷害的惡意和性質(zhì)，談不上，所以定過(guò)失致人死亡是比較合理的、符合人們一般處理經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)尺度。
20、答案：C  解析：因?yàn)槿狈Ψ佬l(wèi)的意圖，屬于偶然防衛(wèi)。
21、答案：A  解析：打擊錯(cuò)誤，因?yàn)楸居袀室猓▽?duì)其叔），該故意行為對(duì)法律性質(zhì)相同對(duì)象造成后果的，也成立故意，承擔(dān)故意罪責(zé)。
22、答案：C  解析：事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中較重要的是對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。在本案中應(yīng)如何認(rèn)定乙？應(yīng)當(dāng)是販賣(mài)毒品罪的未遂。實(shí)際上是對(duì)象屬性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，東西是這東西，但行為人不知道這是尸體、是毫無(wú)價(jià)值的東西，行為人主觀意識(shí)上把它當(dāng)作毒品來(lái)干的，這種情況應(yīng)該說(shuō)是一種事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，在追究未遂的時(shí)候這種誤認(rèn)是不妨礙定性的，所以應(yīng)定運(yùn)輸毒品罪的未遂。
本案并非僅僅涉及事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而且還涉及一系列問(wèn)題：首先，甲與乙是不是共犯？是不是殺人的共犯？不是，因?yàn)樗麄兪孪葲](méi)有通謀，缺乏共同犯罪的故意，雖然他們?cè)诎讣杏幸欢ǖ暮献麝P(guān)系。其次，乙是否構(gòu)成窩贓、銷(xiāo)贓或者幫助毀滅、偽造證據(jù)之類(lèi)的犯罪？不構(gòu)成，也是因?yàn)橐胰狈χ饔^的認(rèn)識(shí)。但是如果甲告訴了乙自己殺人的事實(shí)，要求乙?guī)兔μ幚硎w的情況下，如果乙答應(yīng)了并且真的幫甲把尸體處理了，乙構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪。如果行為人事先共謀的，是共犯。如果甲告訴乙自己的妻子怎么、怎么不好，真想把她殺了，就是尸體我不知道如何處理，而乙說(shuō)自己在火葬場(chǎng)干過(guò)，對(duì)于處理尸體很在行，你放心去殺吧，我?guī)湍闾幚硎w，在這種情況下甲若真的把其妻殺了，甲與乙構(gòu)成共犯，甲構(gòu)成故意殺人罪，乙雖然沒(méi)有殺人，僅僅處理了尸體但還應(yīng)該定故意殺人罪的共犯。如果沒(méi)有通謀乙明知是尸體還幫助處理了屬于幫助毀滅證據(jù)罪。如果不知是尸體、被人騙當(dāng)作毒品運(yùn)輸了，應(yīng)定運(yùn)輸毒品罪的對(duì)象不能犯的未遂。
法律性質(zhì)相同的對(duì)象錯(cuò)誤，定故意殺人罪。這個(gè)問(wèn)題講得比較多，要加以注意。如：甲教唆乙殺丙，乙認(rèn)錯(cuò)了人，把丁當(dāng)作丙給殺了，這種情況屬于法律性質(zhì)相同的對(duì)象錯(cuò)誤，一定故意殺人的既遂。打擊錯(cuò)誤的解決方法與此類(lèi)似。
除此以外，事實(shí)錯(cuò)誤還有兩種：行為性質(zhì)的錯(cuò)誤與手段錯(cuò)誤，手段錯(cuò)誤比較簡(jiǎn)單，但是大家要注意他與迷信犯、愚昧犯的區(qū)別。迷信犯有常識(shí)錯(cuò)誤，其預(yù)想使用的方法與實(shí)際使用的方法是一致的（如：行為人想用發(fā)功或者詛咒的方法把對(duì)方殺死，實(shí)際上行為人也的確是用該方法，只是由于常識(shí)性的錯(cuò)誤導(dǎo)致不能成功）；而前者有操作錯(cuò)誤，預(yù)想使用與實(shí)際使用的方法不一致，不能成功的原始不是常識(shí)。
對(duì)于本案另需注意，為了賴(lài)賬而殺死債權(quán)人的，不是搶劫罪而是故意殺人。
23、答案：ABCD  解析：對(duì)犯罪故意價(jià)值內(nèi)容的分析。甲具有故意殺人罪“事實(shí)性認(rèn)識(shí)”，即故意開(kāi)槍剝奪他人生命；但缺乏故意殺人罪“價(jià)值性認(rèn)識(shí)”，即不是有意“非法地”剝奪他人生命。所以甲沒(méi)有犯罪故意。
24、答案：A  解析：對(duì)精神病人的侵害，也可實(shí)施防衛(wèi)。
25、答案：B  解析：正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別。動(dòng)物侵襲通常屬于危險(xiǎn)的范疇，但是被人利用具有不法侵害（工具）的性質(zhì)，利用人屬于不法侵害，故適用正當(dāng)防衛(wèi)制度處置。
26、答案：A  解析：防衛(wèi)過(guò)當(dāng)也需具有正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件即不法侵害正在進(jìn)行中。事后防衛(wèi)不具備正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件，故不僅不成立正當(dāng)防衛(wèi)也不成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。
27、答案：AHJ  解析：甲在本案的情形下致死乙，認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)符合一般尺度。既然是正當(dāng)防衛(wèi)，自然不負(fù)刑事責(zé)任。盡管甲的行為具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)，但其后續(xù)的拋尸行為與其無(wú)關(guān)，需單獨(dú)評(píng)價(jià)。因此：（1）假如乙未死，甲以為乙已經(jīng)死亡，拋尸河中，致乙實(shí)際被溺死，甲可以構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪；（2）假如乙已經(jīng)死亡，甲以為沒(méi)有死亡，為滅口而將其拋入河中溺死，甲構(gòu)成故意殺人罪（未遂）。（3）假如乙未死，甲也知道未死而將乙拋入河中溺死，甲屬于事后防衛(wèi)，構(gòu)成故意殺人罪（既遂）。
28、C 解析：偶然防衛(wèi)，因?yàn)槿狈Ψ佬l(wèi)意圖，不具有防衛(wèi)性質(zhì)。屬于行為性質(zhì)錯(cuò)誤。
29、B 解析：預(yù)備、未遂的區(qū)別要點(diǎn)在于是否著手實(shí)行犯罪，但是著手實(shí)行犯罪的判斷需要因罪而異，需要具體問(wèn)題具體分析。本案屬于預(yù)備犯，殺人行為的著手是開(kāi)始剝奪他人生命的行為，但不同的方式的著手的點(diǎn)是不同的，在刀殺、槍殺、棍殺的時(shí)候起碼要等到行為人看到被害人，舉起武器要打、要?dú)⒉拍苷J(rèn)為是著手，顯而易見(jiàn)在本案中行為人連被害人的影子也沒(méi)有見(jiàn)到，當(dāng)然不能認(rèn)為是著手。由于行為人沒(méi)有找到被害人而且被其他人拿下，屬于意志以外的原因，所以是預(yù)備犯。這就是未遂與預(yù)備的區(qū)別。常見(jiàn)的未遂與預(yù)備的區(qū)別除了殺人問(wèn)題以外還有搶劫。如：一個(gè)人打出租車(chē)到某地去，結(jié)果引起司機(jī)的懷疑，直接把車(chē)開(kāi)到了公安局去了，這種情況屬于預(yù)備犯，因?yàn)閾尳俚闹质菫榱双@得財(cái)物，開(kāi)始使用暴力威脅行為。在這個(gè)案件中行為人由于意志以外的原因來(lái)不及實(shí)施，因此是預(yù)備犯。除此以外，像綁架罪是一瞬間完成的，一般來(lái)說(shuō)未遂比較罕見(jiàn)。非法拘禁罪不要說(shuō)預(yù)備行為就是把被害人扣留一小會(huì)兒就放了一般也不追究行為人的責(zé)任。一般來(lái)說(shuō)犯罪性質(zhì)比較嚴(yán)重的如殺人、搶劫，需要準(zhǔn)備過(guò)程的犯罪才有預(yù)備犯的情況。
30、A 解析：犯罪中止的認(rèn)定。自動(dòng)有效防止結(jié)果發(fā)生，成立中止。如果本案中行為人本屬于傷害故意，則不存在中止問(wèn)題，而是故意傷害既遂。