施工單位的資質等級，是施工單位人員素質、資金數(shù)量、技術裝備、管理水平、工程業(yè)績等綜合能力的體現(xiàn)，反映了該施工單位從事某項施工活動的資格和能力，是國家對建設市場準人管理的重要手段。為此，我國的法律規(guī)定施工單位除應具備企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照外，還應取得相應的資質證書，并嚴格在其資質等級許可的經(jīng)營范圍內從事施工活動。
一、禁止無資質承攬工程
《建筑法》規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。
《建設工程質量管理條例》也規(guī)定，施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程?！督ㄔO工程安全生產管理條例》進一步規(guī)定，。施工單位從事建設工程的新建、擴建、改建和拆除等活動，應當具備國家規(guī)定的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和安全生產等條件，依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。
近些年來，隨著工程建設法規(guī)體系的不斷完善和建設市場的整頓規(guī)范，公然以無資質的方式承攬建設工程特別是大中型建設工程的行為已極為罕見，往往是采取比較隱蔽的“掛靠”形式。但是，在專業(yè)工程分包或者勞務作業(yè)分包中仍存在著無資質承攬工程的現(xiàn)象?！督ㄖā访鞔_規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位042004年2月建設部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》進一步規(guī)定，“分包工程承包人必須具有相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬業(yè)務。嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務。"目前，無資質承攬勞務分包工程，常見的是作為自然人的“包工頭”，帶領一部分農民工組成的施工隊，與總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)簽訂勞務合同，或者是通過層層轉包、違法分包“墊底”獲簽合同。
需要指出的是，無資質承包主體簽訂的專業(yè)分包合同或者勞務分包合同都是無效合同。但是，當作為無資質的“實際施工人”的利益受到侵害時，其可以向合同相對方(即轉包方或違法分包方)主張權利，甚至可以向建設工程項目的發(fā)包方主張權利。2004年10月發(fā)布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規(guī)定，“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任”。這樣規(guī)定是在依法查處違法承攬工程的同時，也能使實際施工人的合法權益得到保障。
二、禁止越級承攬工程
《建筑法》和《建設工程質量管理條例》均規(guī)定，禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍承攬工程。
同無資質承攬工程一樣，隨著法制的不斷健全和建設市場秩序的整頓規(guī)范，以及建設單位對施工單位的要求不斷提高，在施工總承包活動中超越資質承攬工程的現(xiàn)象已不多見。但是，在聯(lián)合共同承包和分包工程活動中依然存在著超越資質等級承攬工程的問題。
(一)聯(lián)合共同承包的有關法律規(guī)定
《建筑法》規(guī)定，兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。
聯(lián)合共同承包是國際工程承包的一種通行的做法，一般適用于大型或技術復雜的建設工程項目。采用聯(lián)合承包的方式，可以優(yōu)勢互補，增加中標機會，并可降低承包風險。但是，施工單位應當在資質等級范圍內承包工程，這同樣適用于聯(lián)合共同承包。就是說，聯(lián)合承包各方都必須具有與其承包工程相符合的資質條件，不能超越資質等級去聯(lián)合承包。如果幾個聯(lián)合承包方的資質等級不一樣，則須以低資質等級的承包方為聯(lián)合承包方的業(yè)務許可范圍。這樣的規(guī)定，可有效地避免在實踐中以聯(lián)合承包為借口進行“資質掛靠”的不規(guī)范行為。
(二)分包工程的有關法律規(guī)定
《建筑法》規(guī)定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工分包管理辦法》進一步規(guī)定，分包工程承包人必須具有相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬業(yè)務。
在分包工程活動中，較為常見的越級承攬工程的現(xiàn)象，即施工承包企業(yè)將超越勞務企業(yè)資質等級或超越勞務范圍的工程分包給勞務企業(yè)，并簽訂勞務分包合同。
《建設工程質量管理條例》規(guī)定，“本條例所稱違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;……”《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》也規(guī)定，“禁止將承包的工程進行違法分包。，下列行為，屬于違法分包：(1)分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的;. “據(jù)此，將工程分包給無資質或超越資質等級的單位的，應當定性為違法分包。
【案例】
1.背景
某勞務分包企業(yè)，其注冊資本金為50萬元，有木工作業(yè)一級、砌筑作業(yè)二級、抹灰作業(yè)(不分資質等級)的勞務企業(yè)資質證書。在某工程施工中，與該工程的施工總承包企業(yè)簽訂的勞務分包合同額為158萬元，最終實際結算額為1536萬元。該勞務分包企業(yè)實際承攬的勞務作業(yè)工程，除木工、砌筑、抹灰作業(yè)外，還包括腳手架、模板、混凝土等作業(yè)內容。
2.問題
本案中的勞務分包企業(yè)在承攬該勞務分包工程中有無違法行為?
3.分析
(1)《建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準》中“建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質等級標準”規(guī)定，承擔勞務分包業(yè)務“單項業(yè)務合同額不超過企業(yè)注冊資本金的5倍”。本案中，該勞務分包簽訂的勞務合同額為158萬元，沒有超過其注冊資本金的5倍，但實際結算額卻達1536萬元，為其注冊資本金的30.72倍，遠遠超過最高允許值5倍的規(guī)定。
(2)按照《建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準》中“建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質等級標準”的規(guī)定，勞務分包企業(yè)分為13個資質類別。該勞務分包企業(yè)具有3項勞務作業(yè)資質，但超出其資質允許范圍承擔了腳手架、模板、混凝土等勞務作業(yè)。另經(jīng)查實，該勞務分包企業(yè)的勞務合同費用中，除人工費外，還包含了主要材料、大中型周轉設備和機具、安全文明施工的設施等內容及費用，實際上是讓該勞務分包企業(yè)承擔了應當由總承包企業(yè)或專業(yè)承包企業(yè)承擔的施工內容。
(3)《建筑法》第29條第3款規(guī)定，“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位?！薄督ㄔO工程質量管理條例》第78條第2款規(guī)定，“本條例所稱違法分包，是指下列行為： (1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;……”《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》進一步規(guī)定，“禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：(1)分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務作業(yè)分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的;……
綜上所述，該勞務分包可以定性為違法分包工程和違法越級承攬工程，應當依法對施工總承包企業(yè)和勞務分包企業(yè)作出處罰。
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