第二章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)
第二節(jié) 合同擔(dān)保
一、擔(dān)保的概念
1、擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)****利的法律制度。
2、擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是被擔(dān)保合同的從合同：主合同無效，從合同也無效。但擔(dān)保合同另有約定的按照約定。
二、擔(dān)保方式
我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。
(一)保證
1、保證的概念
(1)保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
(2)保證法律關(guān)系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。
(3)保證這種擔(dān)保方式必須由第三人作為保證人。
【例】擔(dān)保方式中的保證，在實際運用過程中應(yīng)理解為()。
A、債務(wù)人和債權(quán)人約定，債務(wù)人向債權(quán)人保證履行合同義務(wù)
B、債務(wù)人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人代為履行債務(wù)
C、保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按約定履行債務(wù)
D、保證人和債務(wù)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按約定履行債務(wù)
【參考答案】C
【例】關(guān)于保證這種擔(dān)保方式中的保證人，說法正確的是()。
A、可以是債務(wù)人，也可以是第三人
B、只能是第三人
C、只能是債務(wù)人
D、經(jīng)債權(quán)人同意，可以是第三人
【參考答案】B
2、保證的方式
(1)一般保證：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
也即：只有當(dāng)債務(wù)人確實不能履行債務(wù)時，債權(quán)人才可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！居邢群箜樞颉?/p>
(2)連帶責(zé)任保證：在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。
也即：只要債務(wù)人在債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)，債權(quán)人即可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)然也可以要求債務(wù)人履行債務(wù)。【無先后順序】
(3)當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
【例】下列選項中，關(guān)于保證的概念和方式的表述，正確的是()。
A、保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證
B、一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行前，不得拒絕對債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任
C、連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以直接要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任
D、保證法律關(guān)系至少有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人
E、當(dāng)事人對擔(dān)保方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任
【參考答案】ACDE
【例】甲向銀行貸款50萬元，乙公司在貸款合同的擔(dān)保人欄目中加蓋了公司的印章，甲逾期沒有還款。下列對于該債務(wù)清償?shù)谋硎稣_的是()。
A、銀行有權(quán)要求乙公司對50萬元債務(wù)承擔(dān)責(zé)任
B、乙公司在擔(dān)保合同中沒有約定是連帶保證，可拒絕銀行的要求
C、在貸款合同的擔(dān)保人欄目中只有乙公司的印章，不能視為擔(dān)保
D、銀行必須先向甲追償，經(jīng)強制執(zhí)行仍不能獲得清償時，才能要求乙公司承擔(dān)責(zé)任
【參考答案】A
3、保證人的資格
(1)具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。
(2)以下組織不能作為保證人：
①企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。
?、趪覚C關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。
?、蹖W(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。
【例】依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，()不能作為保證合同的擔(dān)保人。
A、幼兒園
B、學(xué)校
C、醫(yī)院
D、銀行
E、企業(yè)
【參考答案】ABC
4、保證合同的內(nèi)容
(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;
(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限;
(3)保證的方式;
(4)保證擔(dān)保的范圍;
(5)保證的期間;
(6)雙方認為需要約定的其他事項。
5、保證責(zé)任
(1)保證范圍
第一，保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。
第二，當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
(2)保證期間：一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。(注意：連帶責(zé)任保證的保證期間規(guī)定相同)
(3)保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的按照約定。
【例】關(guān)于保證責(zé)任的表述中，不正確的是()。
A、保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用
B、保證期間，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，仍需承擔(dān)保證責(zé)任
C、保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，保證人繼續(xù)在原有范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任
D、當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任
E、一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月
【參考答案】BC
(二)抵押
1、抵押的概念
(1)抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。
(2)其中債務(wù)人或者第三人稱為抵押人，債權(quán)人稱為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。
【例】抵押物是()提供的財產(chǎn)。
A、可以是第三人
B、可以是債務(wù)人
C、只能是第三人
D、只能是債務(wù)人
【參考答案】AB
2、抵押物
3、抵押權(quán)的設(shè)立
(1)抵押物為不動產(chǎn)(合同+登記)：
第一，抵押合同自簽訂時生效，但此時抵押權(quán)未設(shè)立，債權(quán)人還未取得抵押權(quán);
第二，只有辦理抵押權(quán)登記后，抵押權(quán)自登記時設(shè)立，債權(quán)人才能成為抵押權(quán)人。
(2)抵押物為動產(chǎn)(合同)：
第一，抵押合同自簽訂時生效，同時抵押權(quán)設(shè)立，債權(quán)人取得抵押權(quán)，成為抵押權(quán)人;
第二，但未辦理抵押權(quán)登記，該抵押權(quán)不得對抗善意第三人。
【例】在下列()等客體上設(shè)立的抵押權(quán)自登記之日起生效。
A、建設(shè)用地使用權(quán)
B、城市房地產(chǎn)
C、車輛
D、機器
E、土地所有權(quán)
【參考答案】AB
