八、(本題25分)
某地經(jīng)工商登記新成立了一家名為“喜悅家庭”的商戶(hù)。該商戶(hù)的核準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)范圍為娛樂(lè)服務(wù),客戶(hù)只需提供一男一女兩張照片或一張合影照片,輸入“高科技速配優(yōu)生自動(dòng)成像系統(tǒng)”,即可在2分鐘內(nèi)生成兩人“結(jié)婚生子”后孩子1歲、10歲及20歲的彩色圖像各一份?!跋矏偧彝ァ遍_(kāi)業(yè)后,不少熱戀中的青年男女頻頻光顧,甚至有已經(jīng)婚育的父母攜子抱女前來(lái)“先睹”孩子長(zhǎng)到10歲、20歲時(shí)的模樣。在付出較高費(fèi)用后,大都?xì)g聲笑語(yǔ)地離去。一些追星族也拿著心中偶像——影星、歌星、球星的照片來(lái)到“喜悅家庭”,與自己的倩影一道輸入“系統(tǒng)”??吹脚c大明星“結(jié)合”所育“后代”的照片,追星族們甚是滿(mǎn)意。更有好事媒體將此事連同多幅某人與明星“結(jié)合”的“后代”照片作為新聞報(bào)道、刊登,引發(fā)了不少議論,或褒或貶,或以為無(wú)所謂,且都能從法律上談出一二三。
請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)此事的看法。
答題要求:
1.運(yùn)用掌握的法學(xué)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理由;
2.說(shuō)理充分,邏輯嚴(yán)謹(jǐn),語(yǔ)言流暢,表達(dá)準(zhǔn)確;
3.字?jǐn)?shù)不少于500字。
一、(本題15分)
1. 張某、王乙、王小甲。其中,張某分得4間,王乙、王小甲各分得1間。因該6間房系王某與張某的共同財(cái)產(chǎn),王某死后,張某應(yīng)獲得其中的3間,余下3間房在第一順序繼承人間平均分配。第一順序的繼承人有張某、王乙,因王甲先于王某死亡,其子王小甲享有代位繼承權(quán)。故余下3間房中張某、王乙、王小甲應(yīng)各分得1間。
2. 有效。該6間房雖屬共有財(cái)產(chǎn),但轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)其他共有人張某及王小甲的監(jiān)護(hù)人李某同意。
3. 曹某與朱某簽訂的協(xié)議有效。曹某與錢(qián)某簽訂的協(xié)議亦有效。
4. 不能。因曹某已與錢(qián)某辦理了房屋過(guò)戶(hù)登記手續(xù),錢(qián)某已取得了該房屋的所有權(quán),曹某履行不能,朱某只能要求曹某承擔(dān)違約責(zé)任。
5. 能。根據(jù)合同法的規(guī)定,債務(wù)人放棄其到期債權(quán)對(duì)債權(quán)人造成損害的,債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)債務(wù)人放棄債權(quán)的行為。
6. 不能。因該賠償金是專(zhuān)屬于曹某自身的債權(quán),根據(jù)合同法的規(guī)定,王乙不能行使代位權(quán)。
二、(本題12分)
1. 能。受托人以自己名義與第三人訂立合同時(shí),因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù),受托人向第三人披露委托人后,第三人可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利。
2. 部分無(wú)效。因定金數(shù)額不得超過(guò)合同標(biāo)的的20%,超出部分無(wú)效。
3. 應(yīng)返還給天鵝公司。屬于不當(dāng)?shù)美?nbsp;
4. 應(yīng)由天鵝公司承擔(dān)。標(biāo)的物交付前發(fā)生的損失應(yīng)由出賣(mài)人承擔(dān)。
5. 不能。因?yàn)榈谌诉x定了相對(duì)人后,不能變更選定的相對(duì)人。
三、(本題16分)
1. 有效。因甲公司為抵押行為時(shí),抵押物并未轉(zhuǎn)移,甲公司對(duì)該土地仍有支配權(quán)。
2. 有效。公司以登記為成立要件,股東出資不到位不影響公司成立的效力。
3. 不能。股東在公司登記后,不得抽回投資
4. 不能。龍某占用的是公司資金,龍某僅對(duì)乙公司有返還義務(wù),對(duì)甲公司無(wú)返還義務(wù)。
5. 不應(yīng)承擔(dān)。公司成立后,股東之投資協(xié)議不能對(duì)抗公司章程,故甲公司僅有依章程向乙公司繳納出資的義務(wù),而無(wú)直接分擔(dān)公司虧損的義務(wù)。
6. 乙公司應(yīng)當(dāng)以其全部資產(chǎn)對(duì)丙銀行的債務(wù)負(fù)責(zé)。甲公司應(yīng)當(dāng)在200萬(wàn)元的出資范圍內(nèi)對(duì)丙銀行的債務(wù)負(fù)責(zé)。龍某應(yīng)當(dāng)在120萬(wàn)元的范圍內(nèi)對(duì)丙銀行的債務(wù)負(fù)責(zé)。
四、(本題20分)
1. 乙區(qū)法院和丙區(qū)法院。
2. 請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定,另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。
3. 正確,原告請(qǐng)求不符合先予執(zhí)行的條件,因本案尚在審理中,合同是否解除尚無(wú)定論,當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚不明確。
4. 錄音帶可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù),該證據(jù)即使是秘密錄音,其取得方式也是合法的,只有以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法獲得的證據(jù),才不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù);會(huì)議紀(jì)要不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù),其形式有欠缺,應(yīng)當(dāng)雙方簽字。
5. 不成立。當(dāng)事人一方向人民法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議,人民法院受理后,對(duì)方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的,視為該人民法院有管轄權(quán)。
6. 裁定撤銷(xiāo)原判,駁回起訴。
7. 可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解不成的,告知當(dāng)事人另行起訴。
8. 不能,在訴訟中,當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可,不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。
五、(本題12分)
1.1個(gè)月。
2.可以。
3.不予準(zhǔn)許。因被告人犯罪行為嚴(yán)重,有可能被判處死刑。
4.可以準(zhǔn)許。但被告人不得再另行委托辯護(hù)人,人民法院也不再另行指定辯護(hù)律師,被告可以自行辯護(hù)。
5.應(yīng)當(dāng)恢復(fù)法院調(diào)查。
6.在3個(gè)月內(nèi)將上訴狀交原審法院送交同級(jí)人民檢察院。
7.在上訴期滿(mǎn)之日起生效。
8.應(yīng)自收到判決書(shū)后5日內(nèi)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到請(qǐng)求后5日內(nèi),應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并答復(fù)請(qǐng)求人。
六、(本題25分)
(一)關(guān)于甲和乙的行為
1. 甲、乙構(gòu)成搶劫罪共犯。因二人有搶劫的共同故意和搶劫的共同行為。甲、乙的搶劫屬于入戶(hù)搶劫,因?yàn)楸姆块g屬于其生活的與外界相對(duì)隔離的住所;由于乙與甲共謀入戶(hù),甲事實(shí)上也實(shí)施了入戶(hù)搶劫行為,所以乙雖沒(méi)有入戶(hù),對(duì)乙也應(yīng)適用入戶(hù)搶劫的法定刑。
綜合本案主客觀方面的事實(shí),可以認(rèn)定甲為主犯,乙為從犯,對(duì)于從犯乙應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。
2. 甲、乙雖構(gòu)成搶劫罪共犯,但二人的犯罪形態(tài)不同:
(1)甲的搶劫屬于犯罪中止。因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的情況下,甲完全能夠達(dá)到搶劫既遂,但他自動(dòng)放棄了搶劫行為;由于搶劫中止行為沒(méi)有造成任何損害,所以,對(duì)于甲的搶劫中止,應(yīng)當(dāng)免除處罰。
(2)乙的搶劫屬于犯罪未遂。一方面,不能因?yàn)榧资聦?shí)上取得了手表,就認(rèn)定乙搶劫既遂,因?yàn)樵撌直聿⒎羌讚尳偌人焖玫呢?cái)物;另一方面,乙并沒(méi)有自動(dòng)放棄自己的搶劫行為,甲的中止行為對(duì)于乙來(lái)說(shuō),屬于意志以外的原因。根據(jù)刑法規(guī)定,對(duì)于未遂犯乙,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。