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    2009年司法考試法理學(xué)每日一練(2月22日)

    來源:233網(wǎng)校 2009年2月22日

    多項選擇題

    法的指引作用可以分為確定的指引和有選擇的指引,下列哪些表述屬于有選擇的指引?
    A.憲法規(guī)定,公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯
    B.合同法規(guī)定,當(dāng)事人協(xié)商一致,可以變更合同
    C.刑法規(guī)定,故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑
    D.民法通則規(guī)定,公民對自己的發(fā)明或者其他科技成果,有權(quán)申請領(lǐng)取榮譽(yù)證書,獎金或者其他獎勵

    【正確答案】 BD     
    【答案解析】 法對人們行為的指引有兩種方式:①確定的指引,是指人民必須根據(jù)法律規(guī)范的指示而行為,法律要求人們必須從事一定的行為,而為人們設(shè)定積極的義務(wù)(作為義務(wù))。法律要求人們不得從事一定的行為,而為人們設(shè)定消極義務(wù)(不作為義務(wù))。若人們違反這種確定的指引,法律通過設(shè)定違法后果來處理,以此來保障確定的指引的實現(xiàn)。②有選擇的指引,是指法律規(guī)范對人們的行為提供一個可以選擇的模式,根據(jù)這種指引,人們自行決定是這樣行為還是不這樣行為。這是一種按權(quán)利規(guī)則而產(chǎn)生的指引作用。由此,本題中選項B、D都有可選擇性,屬于有選擇的指引,而選項A是規(guī)定任何人不得侵犯他人的人格尊嚴(yán),屬于確定的指引。支持選C的人的觀點(diǎn)是,C對國家機(jī)關(guān)的指引是不確定有選擇的(二種),但這種看法我認(rèn)為是只看到現(xiàn)象沒有看到本質(zhì)。就本條故意殺人罪來說,雖然規(guī)定了兩個量刑檔次,但在具體法律適用過程中,法官是不能任意選擇的,他只能根據(jù)實際案件的情況定罪量刑,也就是說案件本身的客觀情況已經(jīng)決定了量刑情況,這不是法官選擇的結(jié)果,所以本規(guī)則是確定指引而不是不確定指引。

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