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    2008年國家司法考試試題解析——試卷三

    來源:233網(wǎng)校 2008年11月5日

      81.根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定,我國法院與外國法院可以進行司法協(xié)助,互相委托,代為一定的訴訟行為。但是在下列哪些情況下,我國法院應予以駁回或說明理由退回外國法院?
      A.委托事項同我國的主權、安全不相容的
      B.不屬于我國法院職權范圍的
      C.違反我國法律的基本準則或者我國國家利益、社會利益的
      D.外國法院委托我國法院代為送達法律文書,未附中文譯本的
      答案:ABCD
      解析:《民事訴訟法》第260條規(guī)定,根據(jù)中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,人民法院和外國法院可以相互請求,代為送達文書、調(diào)查取證以及進行其他訴訟行為。外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的,人民法院不予執(zhí)行。由此A和C中的事項,我國法院應予以駁回或者退回;第262條,外國法院請求人民法院提供司法協(xié)助的請求書及其所附文件,應當附有中文譯本或者國際條約規(guī)定的其他文字文本,由此D中事項也可以退回或者駁回;另外,人民法院應該在自己的職權范圍內(nèi)行使權力,超過職權范圍,人民法院應當不予受理或者駁回、退回,所以B的說法也是正確的,本題正確答案是ABCD。
      82.李某在甲市A區(qū)新購一套住房,并請甲市B區(qū)的裝修公司對其新房進行裝修。在裝修過程中,裝修工人不慎將水管弄破,導致樓下住戶的家具被淹毀。李某與該裝修公司就賠償問題交涉未果,遂向甲市B區(qū)法院起訴。B區(qū)法院認為該案應由A區(qū)法院審理,于是裁定將該案移送至A區(qū)法院,A區(qū)法院認為該案應由B區(qū)法院審理,不接受移送,又將案件退回B區(qū)法院。關于本案的管轄,下列哪些選項是正確的?
      A.甲市A、B區(qū)法院對該案都有管轄權
      B.李某有權向甲市B區(qū)法院起訴
      C.甲市B區(qū)法院的移送管轄是錯誤的
      D.A區(qū)法院不接受移送,將案件退回B區(qū)法院是錯誤的
      答案:ABCD
      解析:《民事訴訟法》第29條規(guī)定,因侵權行為提起的訴訟,由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。本題中,侵權行為地是甲市A區(qū),被告住所地是甲市B區(qū),所以A和B區(qū)法院都有管轄權,李某可以向A區(qū)或者B區(qū)的法院起訴,A和B 的說法都是正確的,當選;第36條規(guī)定,人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的,應當移送有管轄權的人民法院,受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的,應當報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送。甲市B區(qū)法院對本案有管轄權,所以其移送管轄是錯誤的,C的說法正確,當選;A區(qū)法院不接受移送,應當報請上級人民法院指定管轄,不得再自行移送,所以D的說法是正確的,當選,本題正確答案是ABCD。
      83.根據(jù)我國《民事訴訟法》和相關司法解釋的規(guī)定,下列關于審判組織的哪些表述是正確的?
      A.再審程序中只能由審判員組成合議庭
      B.二審法院裁定發(fā)回重審的案件,原審法院應當組成合議庭進行審理
      C.法院適用特別程序審理案件,陪審員不參加案件的合議庭
      D.中級法院作為一審法院時,合議庭可以由審判員與陪審員共同組成,作為二審法院時,合議庭則一律由審判員組成
      答案:BCD
      解析:《民事訴訟法》第40條規(guī)定,人民法院審理第一審民事案件,由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù),必須是單數(shù)。第41條第3款規(guī)定,審理再審案件,原來是第一審的,按照第一審程序另行組成合議庭;原來是第二審的或者是上級人民法院提審的,按照第二審程序另行組成合議庭。所以再審如果按照一審組成合議庭,則可以由陪審員參與合議庭,A的說法錯誤,不當選;第41條第2款規(guī)定,發(fā)回重審的案件,原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭。B的說法正確,當選;第161條規(guī)定,依照本章程序審理的案件,實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件,由審判員組成合議庭審理;其他案件由審判員一人獨任審理。由此,C的說法正確,當選;第40條規(guī)定,人民法院審理第一審民事案件,由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù),必須是單數(shù)。第41條第1款規(guī)定,人民法院審理第二審民事案件,由審判員組成合議庭。由此,D的說法正確,當選,本題正確答案是BCD。
      84.李某和張某到華美購物中心采購結婚物品。張某因購物中心打蠟地板太滑而摔倒,致使左臂骨折,住院治療花費了大量醫(yī)療費,婚期也因而推遲。當時,購物中心負責地板打蠟的鄭某目睹事情的發(fā)生經(jīng)過。受害人認為購物中心存在過錯,于是,起訴要求其賠償經(jīng)濟損失以及精神損害賠償。關于本案訴訟參與人,下列哪些選項是正確的?
      A.李某、張某應為本案的共同原告
      B.李某、鄭某可以作為本案的證人
      C.華美購物中心為本案的被告
      D.華美購物中心與鄭某為本案共同被告
      答案:BC
      解析:《民訴意見》第42條規(guī)定,法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發(fā)生的訴訟,該法人或其組織為當事人。所以本題中,被告是華美購物中心?!睹袷略V訟法》第70條規(guī)定,凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的,經(jīng)人民法院許可,可以提交書面證言。不能正確表達意志的人,不能作證。由此,李某和鄭某都是知道案件情況的人,且是可以正確表達意志的人,因此二人都應該作為證人,本題正確答案是BC。
      85.關于現(xiàn)行民事執(zhí)行制度,下列哪些選項是正確的?
      A.發(fā)生法律效力的判決的執(zhí)行法院,包括案件的第一審法院和與第一審法院同級的被執(zhí)行財產(chǎn)所在地的法院
      B.案外人對執(zhí)行標的異議的裁定不服的,可以根據(jù)執(zhí)行標的的不同情況,選擇提起訴訟或通過審判監(jiān)督程序進行救濟
      C.申請執(zhí)行人與被申請執(zhí)行人達成和解協(xié)議的,在和解協(xié)議履行期間,執(zhí)行程序終結
      D.申請執(zhí)行的期限因申請人與被申請人為自然人或法人而不同
      答案:AB
      解析:《民事訴訟法》第201條規(guī)定,發(fā)生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產(chǎn)部分,由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執(zhí)行的財產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行,所以A的說法正確,當選。第204條規(guī)定,執(zhí)行過程中,案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的,人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查,理由成立的,裁定中止對該標的的執(zhí)行;理由不成立的,裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服,認為原判決、裁定錯誤的,依照審判監(jiān)督程序辦理;與原判決、裁定無關的,可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟,所以B的說法正確,當選。第207條規(guī)定,在執(zhí)行中,雙方當事人自行和解達成協(xié)議的,執(zhí)行員應當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄,由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協(xié)議的,人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請,恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。《民訴意見》第266條規(guī)定,一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議,對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的,人民法院應當恢復執(zhí)行,但和解協(xié)議已履行的部分應當扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的,人民法院不予恢復執(zhí)行。也就是說,執(zhí)行過程中,當事人雙方達成和解協(xié)議,并不必然終結執(zhí)行程序,只有當雙方當事人按照和解協(xié)議完全履行完畢了,才能終結執(zhí)行程序,C的說法錯誤,不當選?!睹袷略V訟法》第215條規(guī)定,申請執(zhí)行的期間為二年。申請執(zhí)行時效的中止、中斷,適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規(guī)定,所以D的說法錯誤,不當選。
      86.關于訴的種類的表述,下列哪些選項是正確的?
      A.甲公司以乙公司違約為由,訴至法院要求解除合同,屬于變更之訴
      B.甲公司以乙公司的履行不符合約定為由,訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行,屬于給付之訴
      C.甲向法院起訴乙,要求返還借款1000元,乙稱自己根本沒有向甲借過錢,該訴訟屬于確認之訴
      D.甲公司起訴乙公司,要求乙公司立即停止施工或采取有效措施降低噪音,屬于變更之訴
      答案:AB
      解析:訴可以分為三類:確認之訴、變更之訴和給付之訴。確認之訴是指原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關系的訴。給付之訴是指原告請求法院判令被告向其履行某種特定給付義務的訴訟。變更之訴又稱形成之訴,是指原告請求法院以判決改變或者消滅既存的某種民事法律關系的訴。本題中A選項中,甲公司以乙公司違約為由,訴至法院要求解除合同,是請求改變合同法律關系,屬于變更之訴,正確;B中甲公司以乙公司的履行不符合約定為由,訴至法院要求乙公司繼續(xù)履行是給付之訴,正確;C中甲起訴乙要求返還借款,實際上是請求法院判令被告向其履行一定的義務,是給付之訴,C錯誤,不當選;D中也是請求法院判令被告履行特定的給付義務,所以是給付之訴,D錯誤,不當選。
      87.A地甲公司與B地乙公司簽訂買賣合同,約定合同履行地在C地,乙到期未能交貨。甲多次催貨未果,便向B地基層法院起訴,要求判令乙按照合同約定交付貨物,并支付違約金。法院受理后,甲得知乙將貨物放置于其設在D地的倉庫,并且隨時可能轉移。下列哪些選項是錯誤的?
      A.甲如果想申請財產(chǎn)保全,必須向貨物所在地的D地基層法院提出
      B.甲如果要向法院申請財產(chǎn)保全,必須提供擔保
      C.受訴法院如果認為確有必要,可以直接作出財產(chǎn)保全裁定
      D.法院受理甲的財產(chǎn)保全申請后,應當在48小時內(nèi)作出財產(chǎn)保全裁定
      答案:ABD
      解析:《民訴意見》第31條規(guī)定,訴前財產(chǎn)保全,由當事人向財產(chǎn)所在地的人民法院申請。但是對于訴訟中的財產(chǎn)保全,沒有“向財產(chǎn)所在地法院申請”的限制,所以A的說法錯誤;《民事訴訟法》第92條規(guī)定,人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件,可以根據(jù)對方當事人的申請,作出財產(chǎn)保全的裁定;當事人沒有提出申請的,人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。人民法院采取財產(chǎn)保全措施,可以責令申請人提供擔保;申請人不提供擔保的,駁回申請。人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取財產(chǎn)保全措施的,應當立即開始執(zhí)行。由此,訴中財產(chǎn)保全不是必須提供擔保,而是可以要求提供擔保,B的說法錯誤;訴訟中的財產(chǎn)保全可以由當事人申請,也可以由法院依職權采取,C的說法正確。 D中“應當在48小時之內(nèi)作出財產(chǎn)保全的裁定必須限定在”情況緊急的情況下“,如果不是緊急情況,則不必在48小時之內(nèi)作出裁定,D的說法太絕對,錯誤,當選。本題正確答案是ABD。
      88.民事訴訟與民商事仲裁都是解決民事糾紛的有效方式,但兩者在制度上有所區(qū)別。下列哪些選項是正確的?
      A.民事訴訟可以解決各類民事糾紛,仲裁不適用與身份關系有關的民事糾紛
      B.民事訴訟實行兩審終審,仲裁實行一裁終局
      C.民事訴訟判決書需要審理案件的全體審判人員簽署,仲裁裁決則可由部分仲裁庭成員簽署
      D.民事訴訟中財產(chǎn)保全由法院負責執(zhí)行,而仲裁機構則不介入任何財產(chǎn)保全活動
      答案:ABC
      解析:《民事訴訟法》第3條規(guī)定,人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產(chǎn)關系和人身關系提起的民事訴訟,適用本法的規(guī)定。《仲裁法》第三條規(guī)定,下列糾紛不能仲裁:(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛;(二)依法應當由行政機關處理的行政爭議。由此,A的說法正確;《民事訴訟法》第10條規(guī)定,人民法院審理民事案件,依照法律規(guī)定實行合議、回避、公開審判和兩審終審制度?!吨俨梅ā返?條規(guī)定,仲裁實行一裁終局的制度。由此,B正確;《民事訴訟法》第43條規(guī)定,合議庭評議案件,實行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評議應當制作筆錄,由合議庭成員簽名。評議中的不同意見,必須如實記入筆錄?!吨俨梅ā返?4條規(guī)定,裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協(xié)議不愿寫明爭議事實和裁決理由的,可以不寫。裁決書由仲裁員簽名,加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員,可以簽名,也可以不簽名。由此,C正確,當選;《仲裁法》第28條規(guī)定,一方當事人因另一方當事人的行為或者其他原因,可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的,可以申請財產(chǎn)保全。當事人申請財產(chǎn)保全的,仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規(guī)定提交人民法院。由此,D中說“仲裁機構則不介入任何財產(chǎn)保全活動”是錯誤的,不當選。本題正確答案是ABC。
      89.執(zhí)行法院對下列哪些財產(chǎn)不得采取執(zhí)行措施?
      A.被執(zhí)行人未發(fā)表的著作
      B.被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬完成義務教育所必需的物品
      C.金融機構交存在中國人民銀行的存款準備金和備付金
      D.金融機構的營業(yè)場所
      答案:ABCD
      解析:《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定》第5條規(guī)定,人民法院對被執(zhí)行人下列的財產(chǎn)不得查封、扣押、凍結:……(三)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬完成義務教育所必需的物品;(四)未公開的發(fā)明或者未發(fā)表的著作;……由此,A和B中的財產(chǎn)不得采取執(zhí)行措施,當選;《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第34條規(guī)定,被執(zhí)行人為金融機構的,對其交存在人民銀行的存款準備金和備付金不得凍結和扣劃,但對其在本機構、其他金融機構的存款,及其在人民銀行的其他存款可以凍結、劃撥,并可對被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)采取執(zhí)行措施,但不得查封其營業(yè)場所。由此,CD的說法是正確的。本題正確答案是ABCD。法律教育網(wǎng)原創(chuàng)。
      90.關于民事訴訟中的證據(jù)收集,下列哪些選項是正確的?
      A.在王某訴齊某合同糾紛一案中,該合同可能存在損害第三人利益的事實,在此情況下法院可以主動收集證據(jù)
      B.在胡某訴黃某侵權一案中,因客觀原因胡某未能提供一項關鍵證據(jù),在此情況下胡某可以申請法院收集證據(jù)
      C.在周某訴賀某借款糾紛一案中,周某因自己沒有時間收集證據(jù),于是申請法院調(diào)查收集證據(jù),在此情況下法院應當進行調(diào)查收集
      D.在武某訴趙某一案中,武某申請法院調(diào)查收集證據(jù),但未獲法院準許,武某可以向受案法院申請復議一次
      答案:ABD
      解析:《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第15條規(guī)定,《民事訴訟法》第64條規(guī)定的“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”,是指以下情形:(一)涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實;(二)涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。由此,A的說法正確,當選;《民事訴訟法》第64條規(guī)定,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據(jù)。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù),或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù),人民法院應當調(diào)查收集。人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據(jù)?!睹裨V意見》第73條規(guī)定,<考試&大收集^整理>依照民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定,由人民法院負責調(diào)查收集的證據(jù)包括:(1)當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的;(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的;(3)當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定的;(4)人民法院認為應當由自己收集的其他證據(jù)。由此,B是正確的,當選;C的說法錯誤,不當選;《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第19條規(guī)定,當事人及其訴訟代理人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù),不得遲于舉證期限屆滿前七日。人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予準許的,應當向當事人或其訴訟代理人送達通知書。當事人及其訴訟代理人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內(nèi)作出答復。由此,D是正確的。所以本題正確答案是ABD。
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