?。?005年）
　　四、（本題15分）
　　案情：國有企業(yè)川南商業(yè)大樓于1998年擬定改制計劃：將資產(chǎn)評估后作價150萬元出售，其中105萬元出售給管理層人員（共4人），45萬元出售給其余45名職工，將企業(yè)改制為川南百貨有限公司，注冊資本150萬元。該改制計劃于同年12月經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)實施。原管理層人員宋某認購45萬元，李某、王某、周某各認購20萬元，其余職工各認購1萬元。公司成立后，分別向各認購人簽發(fā)了出資證明書。公司設(shè)立股東會、董事會、監(jiān)事會，宋某任公司董事長兼總經(jīng)理，李某、王某為公司董事，周某任監(jiān)事會主席兼財務(wù)負責(zé)人。
　　2001年，公司召開董事會，決定將注冊資本增加為300萬元，周某列席了董事會，并表示同意。會后，董事會下發(fā)文件稱：本次增資計劃經(jīng)具有公司2/3以上表決權(quán)的股東表決通過，可以實施。同年4月，公司注冊資本增加為300萬元。增加部分的注冊資本除少數(shù)職工認購了30萬元外，其余120萬元由宋某、周某、李某、王某平均認購，此次增資進行了工商登記。同年10月，王某與其妻藍某協(xié)議離婚，藍某要求王某補償25萬元。王某遂將其所持股權(quán)的50%根據(jù)協(xié)議抵償給藍某，董事會批準(zhǔn)了該協(xié)議。
　　2003年5月，川南公司因涉嫌偷稅被立案偵查。偵查發(fā)現(xiàn)：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制時所獲得的股權(quán)均是挪用原川南商業(yè)大樓的資金購買，且2001年公司增資時，宋某、周某、李某、王某四人均未實際出資，而是以公司新建辦公樓評估后資產(chǎn)作為增資資本，并分別記于個人名下。同時查明，偷稅事項未經(jīng)過股東會討論，而是董事會為了公司利益在征得周某同意后決定實施的。后法院判決該公司偷稅罪成立，判處公司罰金140萬元，宋某等亦分別被判處相應(yīng)的刑罰。
　　問題：
　　1.宋某、周某、李某、王某在1998年改制時所取得的股權(quán)是否有效？為什么？
　　答案：有效。理由：股東出資即取得股權(quán)，其出資的資金來源不影響股權(quán)的取得
　　或者答：（1）股東取得股權(quán)僅以出資為條件；（2）根據(jù)公司法的資本充實原則，股東出資不得退回（除非有法定事由），如果出資取得的股權(quán)因資金來源違法而無效，必然導(dǎo)致出資返還，影響公司資本充實和利害關(guān)系人的利益。（3）在股東以非法挪用的資金出資的情況下，除追究其刑事責(zé)任外，可以收繳其股權(quán)用于償還被挪用資金，但此時只涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，而不是股權(quán)無效。均可得分。
　　考點：取得股權(quán)的條件
　　詳解：《公司法》第四條規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。
　　公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。
　　公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家?！?BR>　　2.川南公司的管理機構(gòu)設(shè)置及人事安排是否合法？為什么？
　　答案：公司管理機構(gòu)設(shè)置合法；公司管理人員安排不合法。公司財務(wù)負責(zé)人不能擔(dān)任監(jiān)事，也不能擔(dān)任監(jiān)事會主席。
　　考點：公司管理機構(gòu)，重點在監(jiān)事會
　　詳解：《公司法》第三十七條規(guī)定：“有限責(zé)任公司股東會由全體股東組成，股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，依照本法行使職權(quán)?！?BR>　　第四十五條規(guī)定：“有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人?！?BR>　　第五十一條規(guī)定：“有限責(zé)任公司，股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。執(zhí)行董事的職權(quán)，應(yīng)當(dāng)參照本法第四十六條規(guī)定，由公司章程規(guī)定。有限責(zé)任公司不設(shè)董事會的，執(zhí)行董事為公司的法定代表人?！?BR>　　第五十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司，經(jīng)營規(guī)模較大的，設(shè)立監(jiān)事會，其成員不得少于三人。監(jiān)事會應(yīng)在其組成人員中推選一名召集人。監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。有限責(zé)任公司，股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可以設(shè)一至二名監(jiān)事。董事、經(jīng)理及財務(wù)負責(zé)人不得兼任監(jiān)事?！?BR>　　3.川南公司董事會的增資決議和公司的增資行為是否有效？為什么？
　　答案：無效。公司注冊資本的增加應(yīng)由股東會作出決議，該抉議應(yīng)在股東會上經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過方為有效。川南公司董事會成員及監(jiān)事會主席雖代表公司2/3以上的表決權(quán)，但不能就增資事項作決議，故該決議無效。基于無效決議而實施的增資行為也應(yīng)歸于無效。
　　考點：公司增資
　　詳解：《公司法》第三十八條規(guī)定：（有限責(zé)任公司）股東會行使下列職權(quán)：
　　（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；
　　（二）選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報酬事項；
　?。ㄈ┻x舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報酬事項；
　?。ㄋ模徸h批準(zhǔn)董事會的報告；
　?。ㄎ澹徸h批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；
　?。徸h批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；
　　（七）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
　?。ò耍驹黾踊蛘邷p少注冊資本作出決議；
　?。ň牛Πl(fā)行公司債券作出決議；
　?。ㄊ蓶|向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議；
　?。ㄊ唬竞喜?、分立、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議；
　?。ㄊ┬薷墓菊鲁獭！?BR>　　4.藍某可否根據(jù)補償協(xié)議獲得王某所持股權(quán)的50%？為什么？
　　答案：不能。離婚協(xié)議約定的是由王某補償其25萬元現(xiàn)金，王某將股權(quán)抵償給藍某的實質(zhì)是股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓；按照公司法的規(guī)定，有限公司股東對外出讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)過公司全體股東過半數(shù)同意，董事會無權(quán)批準(zhǔn)股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)。
　　考點：股權(quán)轉(zhuǎn)讓
　　詳解：《公司法》第三十五條規(guī)定：“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。
　　股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。
　　經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優(yōu)先購買權(quán)?！?BR>　　5.川南公司因被判處罰金所造成的140萬元損失，應(yīng)由誰承擔(dān)賠償責(zé)任？為什么？
　　答案：應(yīng)由宋某、李某、王某、周某等4人承擔(dān)。公司的損失源于公司犯罪被判處的罰金，宋某等人擔(dān)任執(zhí)行董事、監(jiān)事、經(jīng)理職務(wù)時違法是導(dǎo)致這一損失的直接原因，故該損失應(yīng)由宋某等4人承擔(dān)。
　　考點：公司高管人員對公司的賠償責(zé)任
　　詳解：《公司法》第六十三條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?BR>　　評論：每年卷四都會有一道公司法的題，本年仍不例外，此題難度不算太大，雖涉及條文較多，但都屬于?？?、易考考點，考生如果在復(fù)習(xí)時對往年考題給與了充分關(guān)注，則很容易得分。
　?。?006年）
　　案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買A樓房。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。
　　其后，甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設(shè)立丁有限公司。某會計師事務(wù)所將未過戶的A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用A樓房。
　　2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司；但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司 50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán)；注冊資本仍為2000萬元。
　　丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔(dān)保，在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下，丁公司股東會通過了該擔(dān)保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保，同時，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔(dān)保，但A樓房應(yīng)過戶到本公司。”陳某向大滿公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款。”
　　2006年6月5日，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權(quán)，B銀行也以丁公司應(yīng)負擔(dān)保責(zé)任為由申報債權(quán)并要求對A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權(quán)。
　　問題：
　　1.丁公司的設(shè)立是否有效？為什么？
　　2.丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？
　　3.丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議是否有效？為什么？
　　4.陳某和賈某所申報的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)？為什么？
　　5.B銀行和乙公司的請求是否應(yīng)當(dāng)支持？為什么？
　　6.各債權(quán)人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰追索？他們各自應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？
　　答案及解析：
　　1.答案：有效。甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導(dǎo)致甲公司承擔(dān)出資不實的法律責(zé)任，不影響公司設(shè)立的效力。
　　詳解：《公司法》第28條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。因此，甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出資不實的法律責(zé)任。但是，丁公司的設(shè)立符合《公司法》第23條規(guī)定的各項條件，（一〕股東符合法定人數(shù)；（二）股東出資達到法定資本最低限額；（三）股東共同制定公司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)；（五）有公司住所。因而，丁公司的設(shè)立是有效的。
　　2.答案：不合法。丙公司的行為實為抽逃公司資金。
　　詳解：《公司法》第36條明確規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資：，本案中，丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司。違反了上述規(guī)定。所以，丙公司的做法是不合法的。
　　3.答案：無效。該擔(dān)保事項應(yīng)由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東表決決定。
　　詳解：我國《公司法》第16條對公司對外提供擔(dān)保做出如下規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
　　根據(jù)上述規(guī)定，丁公司為本公司的股東甲公司提供擔(dān)保，須經(jīng)股東會決議，并且甲公司不得參與該事項的表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議不符合法律規(guī)定，因而是無效的。
　　4.答案：陳某的申報構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。丁公司對匯票的保證有效；大滿公司實為拒絕承兌，陳某對丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。賈某的申報不構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權(quán)。
　　詳解：破產(chǎn)債權(quán)，指于破產(chǎn)宣告前成立的，只能通過破產(chǎn)程序才能得以公平清償?shù)膫鶛?quán)。
　　我國《票據(jù)法》第48條規(guī)定，保證不得附有條件；附有條件的，不影響時匯票的保證責(zé)任。陳某要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽注："同意擔(dān)保，但A樓房應(yīng)過戶到本公司。"根據(jù)上述規(guī)定，雖然丁公司在為該匯票提供保證時附有條件，但這并不影響時匯票的保證責(zé)任。所以，丁公司要對匯票承擔(dān)保證責(zé)任。陳某在丁公司破產(chǎn)時，申報的債權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。
　　《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第61條中規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)、股票持有人在股權(quán)、股票上的權(quán)利不屬于破產(chǎn)債權(quán)。在本案中，丁公司經(jīng)過變更后，賈某成為公司股東，并向其出資200萬元。這200萬元作為股東的出資，不能申報破產(chǎn)債權(quán)。
　　5.答案：B銀行申報破產(chǎn)債權(quán)的申請應(yīng)當(dāng)支持，但無權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔(dān)保合同有效，故B銀行破產(chǎn)債權(quán)成立；但該擔(dān)保是保證擔(dān)保，B銀行不享有擔(dān)保物權(quán)，無權(quán)優(yōu)先受償。乙公司的請求應(yīng)當(dāng)支持。乙公司仍是A樓房的產(chǎn)權(quán)人，故其可依法收回該樓房。
　　詳解：別除權(quán)，是指債權(quán)人不依破產(chǎn)程序，而由破產(chǎn)財產(chǎn)中的特定財產(chǎn)單獨優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。別除權(quán)是擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的轉(zhuǎn)化形式。而在本案中，丁公司為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保。保證擔(dān)保不是擔(dān)保物權(quán)，因此B銀行無優(yōu)先受償權(quán)。另外，丁公司決議的擔(dān)保行為雖無效，但是公司內(nèi)部行為不能對抗善意第三人B銀行，銀行可以向丁公司主張擔(dān)保責(zé)任。
　　《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條中規(guī)定，債務(wù)人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的他人財產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。丁公司雖然占有該樓房，但該房屬于乙公司所有。所以，乙公司有權(quán)取回該樓房。
　　6.答案：債權(quán)人可以向甲公司、丙公司和某會計師事務(wù)所追索。甲公司虛假出資，丙公司非法抽逃資金，應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；某會計師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時甲公司出資不實，仍予驗資，應(yīng)在其虛假驗資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。
　　詳解：《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第66條規(guī)定，債務(wù)人的開辦人注冊資金投入不足的，應(yīng)當(dāng)由該開辦人予以補足，補足部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。甲公司在設(shè)立丁公司時，出資不足，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。所以各債權(quán)人有權(quán)向甲公司追索。《公司法》第31條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，丙公司應(yīng)對各債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，《公司法》208條規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，該會計師事務(wù)所應(yīng)在其虛假驗資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。