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    2008年國家司法考試試題解析——試卷二

    來源:233網(wǎng)校 2008年11月5日

      三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案,多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含91-100題,每題2分,共20分。

      91.四位學生在課堂上討論共同犯罪時先后發(fā)表了以下觀點,其中正確的選項是:
      A.甲:對于犯罪集團的首要分子,應當按照集團所犯的全部罪行處罰,即應當對集團成員所實施的全部犯罪承擔刑事責任
      B.乙:在共同犯罪中起主要作用的是主犯,對于犯罪集團首要分子以外的主犯,應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰;對從犯的處罰應當輕于主犯,所以,對于從犯不得按照其所參與的全部犯罪處罰
      C.丙:犯罪集團的首要分子都是主犯,但聚眾犯罪的首要分子不一定是主犯,因為聚眾犯罪不一定成立共同犯罪
      D.?。阂婚_始被犯罪集團脅迫參加犯罪,但在著手實行后,非常積極,成為主要的實行人之一,在共同犯罪中起主要作用的,應認定為主犯
      答案:CD
      解析:《刑法》第26條第3款規(guī)定,對組織、領導犯罪集團的首要分子,按照集團所犯的全部罪行處罰。注意犯罪集團的首要分子,是對“集團”本身所犯的全部罪行承擔責任,而非是對“全體成員”所犯的全部罪行處罰。因此,A的說法錯誤?!缎谭ā返?6條第1款規(guī)定,組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。第4款規(guī)定,對于第三款規(guī)定以外的主犯,應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。對于從犯,雖然在處罰的時候輕于主犯,但是也應該以其所參與的全部犯罪定罪處罰,B的說法錯誤,不當選。犯罪集團中的首要分子一定是主犯,但是主犯不一定是首要分子,犯罪集團中的主犯除了首要分子,還包括其他起主要作用的非首要分子的主犯。主犯一定是存在于共同犯罪中的,對于聚眾犯罪,有時法律只是處罰首要分子(例如:刑法第291條規(guī)定的聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪),對于其他參加人員不進行定罪處罰,因此不成立共同犯罪,也無所謂主從犯的區(qū)分,所以聚眾犯罪的首要分子不一定是主犯。C的說法正確,當選。第26條第1款規(guī)定,組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。雖然丁一開始被犯罪集團脅迫參加犯罪,但是因為其后來成為主要實行人之一,在共同犯罪中起主要作用,因此應認定其為主犯,D的說法正確,當選。本題正確選項是CD.
      92.國有公司財務人員甲于2007年6月挪用單位救災款100萬元,供自己購買股票,后股價大跌,甲無力歸還該款項。2008年1月,甲挪用單位辦公經(jīng)費70萬元為自己購買商品房。兩周后,甲采取銷毀賬目的手段,使挪用的辦公經(jīng)費70萬元中的50萬元難以在單位財務賬上反映出來。甲一直未歸還上述所有款項。關(guān)于甲的行為定性,下列選項正確的是:
      A.甲挪用救災款的行為,不構(gòu)成挪用特定款物罪
      B.甲挪用辦公經(jīng)費的行為構(gòu)成挪用公款罪,挪用數(shù)額為70萬元
      C.甲挪用辦公經(jīng)費后銷毀賬目且未歸還的行為構(gòu)成貪污罪,貪污數(shù)額為50萬元
      D.對于甲應當以挪用公款罪、貪污罪實行并罰
      答案:ACD
      解析:《刑法》第384條(挪用公款罪)第2款規(guī)定,挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的,從重處罰。據(jù)此,甲挪用救災款歸個人使用,不構(gòu)成挪用特定款物罪,而是構(gòu)成挪用公款罪,因為挪用特定款物罪要求的是將特定款物挪做“其他公用”,而本題中甲是將特定款物挪為“私用”,構(gòu)成挪用公款罪。因此,A的說法正確。因為挪用公款的行為要求的是只是挪用,主觀上是打算日后歸還的。而本題中,甲挪用辦公經(jīng)費70萬為自己購買商品房,其后又采用銷毀賬目的手段,使挪用的辦公經(jīng)費70萬元中的50萬元難以在單位財務賬上反映出來。對于此50萬,甲的主觀故意已經(jīng)從挪用變?yōu)閾?jù)為己有。因此,對于這50萬,甲構(gòu)成貪污罪;對于70萬中的其余20萬,甲構(gòu)成挪用公款罪。 因此,B的說法錯誤,C和D的說法正確。本題正確答案是ACD.
     ?。ㄒ唬?
      甲手持匕首尋找搶劫目標時,突遇精神病人丙持刀襲擊。丙追趕甲至一死胡同,甲迫于無奈,與丙搏斗,將其打成重傷。此后,甲繼續(xù)尋找目標,見到丁后便實施暴力,用匕首將其刺成重傷,使之喪失反抗能力,此時甲的朋友乙駕車正好經(jīng)過此地,見狀后下車和甲一起取走丁的財物(約2萬元),然后逃跑,丁因傷勢過重不治身亡。請回答93-94題。
      93.關(guān)于甲將精神病人丙打成重傷的行為,下列選項正確的是:
      A.甲的行為屬于正當防衛(wèi),因為對精神病人的不法侵害也可以進行正當防衛(wèi)
      B.甲的行為屬于緊急避險,因為“不法”必須是主客觀相統(tǒng)一的行為,而精神病人沒有責任能力,其客觀侵害行為不屬于“不法”侵害,故只能進行緊急避險
      C.甲的行為屬于自救行為,因為甲當時只能依靠自己的力量救濟自己的法益
      D.甲的行為既不是正當防衛(wèi),也不是緊急避險,因為甲當時正在進行不法侵害,精神病人丙的行為客觀上阻止了甲的不法行為,甲不得針對丙再進行正當防衛(wèi)與緊急避險
      答案:A
      解析:《刑法》第20條第1款規(guī)定,為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛(wèi),不負刑事責任。正當防衛(wèi)并非對不法侵害行為的制裁,而是針對不法侵害所采取的保護法益的手段,故不能像制裁犯罪與違法行為那樣,要求正當防衛(wèi)所針對的不法侵害也具有主觀統(tǒng)一性,所以,對于沒有達到責任年齡、不具有責任能力的人侵害行為,可以實施正當防衛(wèi)。因此,A項說法正確,BCD項說法錯誤。
      94.關(guān)于乙與甲一起取走丁的財物的行為,下列選項正確的是:
      A.乙與甲成立搶劫罪的共同犯罪
      B.甲的行為構(gòu)成搶劫罪,乙的行為屬于搶奪罪,兩者在搶奪罪這一重合犯罪之內(nèi)成立共同犯罪,即成立搶奪罪的共同犯罪
      C.乙既不對丁的重傷承擔刑事責任,也不對丁的死亡承擔刑事責任
      D.乙不對丁的死亡承擔刑事責任,但應對丁的重傷承擔刑事責任
      答案:AC
      解析:繼承的共同犯罪,指先行為人已實施一部分實行行為后,后行為人以共同犯罪的意思參與實行或提供幫助。此時,后行為人就參與后的行為與先行為人構(gòu)成共同犯罪,但對參與之前的先行為人的行為及其結(jié)果是否應承擔責任,應根據(jù)不同情況進行區(qū)分。如:甲意欲搶劫而對A實施了暴力,在抑制了A的反抗后,乙到了現(xiàn)場,并且明知甲在搶劫A的財物,乙與甲一起共同強取了A的財物。在這種情況下,甲與乙仍然成立搶劫罪的共同犯罪。再如,丙意欲搶劫B的財物而對其實施暴力,并且造成了B的重傷,此時丁到了現(xiàn)場,并且明知丙要搶劫B的財物,丁與丙一起共同劫取了B的財物。丁雖然與丙構(gòu)成搶劫罪的共同犯罪,但丁不對B的重傷承擔刑事責任,只有丙對B的重傷承擔刑事責任。本案屬于第二中情況,因此,正確答案是AC.
     ?。ǘ?
      在一起共同犯罪案件中,主犯王某被判處有期徒刑15年,剝奪政治權(quán)利3年,并處沒收個人財產(chǎn);主犯朱某被判處有期徒刑10年,剝奪政治權(quán)利2年,罰金2萬元人民幣;從犯李某被判處有期徒刑8個月;從犯周某被判處管制1年,剝奪政治權(quán)利1年。請回答95-97題。
      95.在本案中,由監(jiān)獄執(zhí)行刑罰的罪犯是:
      A.王某
      B.朱某
      C.李某
      D.周某
      答案:AB
      解析:人民法院負責死刑立即執(zhí)行、罰金和沒收財產(chǎn)的判決以及無罪或者免除刑罰的判決的執(zhí)行;監(jiān)獄負責死刑緩期兩年執(zhí)行、無期徒刑、有期徒刑的執(zhí)行;公安機關(guān)負責送交執(zhí)行時余刑不到一年的有期徒刑、有期徒刑的緩刑、拘役緩刑、管制、拘役、剝奪政治權(quán)利、暫予監(jiān)外執(zhí)行、假釋等的執(zhí)行。由此,本題中王某的有期徒刑15年、朱某的有期徒刑10年都需要由監(jiān)獄執(zhí)行,李某的有期徒刑不足一年,由公安機關(guān)執(zhí)行;周某的管制刑由公安機關(guān)執(zhí)行,由此本題正確答案是AB.
      96.對周某刑罰的執(zhí)行機關(guān)是:
      A.人民法院
      B.公安機關(guān)
      C.監(jiān)獄
      D.基層組織或其所在單位
      答案:B
      解析:由于周某的管制刑是由公安機關(guān)執(zhí)行,且剝奪政治權(quán)利與管制同時執(zhí)行,執(zhí)行機關(guān)也是公安機關(guān)。所以最終對周某刑罰的執(zhí)行機關(guān)就是公安機關(guān)。本題正確答案是B.
      97.所判刑罰既需要法院執(zhí)行,又需要公安機關(guān)執(zhí)行的罪犯是:
      A.王某
      B.周某
      C.李某
      D.朱某
      答案:AD
      解析:人民法院負責死刑立即執(zhí)行、罰金和沒收財產(chǎn)的判決以及無罪或者免除刑罰的判決的執(zhí)行;公安機關(guān)負責送交執(zhí)行時余刑不到一年的有期徒刑、有期徒刑的緩刑、拘役緩刑、管制、拘役、剝奪政治權(quán)利、暫予監(jiān)外執(zhí)行、假釋等的執(zhí)行。由此,王某的沒收財產(chǎn)刑由法院執(zhí)行,剝奪政治權(quán)利刑由公安機關(guān)執(zhí)行;朱某的罰金刑由人民法院執(zhí)行,剝奪政治權(quán)利刑由公安機關(guān)執(zhí)行。本題正確答案是AD.
      98.某行政機關(guān)負責人孫某因同時違反財經(jīng)紀律和玩忽職守被分別給予撤職和記過處分。下列說法正確的是:
      A.應只對孫某執(zhí)行撤職處分
      B.應同時降低孫某的級別
      C.對孫某的處分期為36個月
      D.解除對孫某的處分后,即應恢復其原職務
      答案:AB
      解析:《行政機關(guān)公務員處分條例》第20條規(guī)定,有下列行為之一的,給予記過、記大過處分;情節(jié)較重的,給予降級或者撤職處分;情節(jié)嚴重的,給予開除處分:(一)不依法履行職責,致使可以避免的爆炸、火災、傳染病傳播流行、嚴重環(huán)境污染、嚴重人員傷亡等重大事故或者群體性事件發(fā)生的;(二)發(fā)生重大事故、災害、事件或者重大刑事案件、治安案件,不按規(guī)定報告、處理的;(三)對救災、搶險、防汛、防疫、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、社會保險、征地補償?shù)葘m椏钗锸栌诠芾?,致使款物被貪污、挪用,或者毀損、滅失的;(四)其他玩忽職守、貽誤工作的行為。第24條規(guī)定,違反財經(jīng)紀律,揮霍浪費國家資財?shù)模o予警告處分;情節(jié)較重的,給予記過或者記大過處分;情節(jié)嚴重的,給予降級或者撤職處分。由此,對孫某的行為給予撤職考試#大&收集和記過處分是正確的。該《條例》第10條規(guī)定,行政機關(guān)公務員同時有兩種以上需要給予處分的行為的,應當分別確定其處分。應當給予的處分種類不同的,執(zhí)行其中最重的處分;應當給予撤職以下多個相同種類處分的,執(zhí)行該處分,并在一個處分期以上、多個處分期之和以下,決定處分期。由此A正確?!吨腥A人民共和國公務員法》第58條第3款規(guī)定,受撤職處分的,按照規(guī)定降低級別。由此,B正確,當選;第58條第2款規(guī)定,受處分的期間為:警告,六個月;記過,十二個月;記大過,十八個月;降級、撤職,二十四個月。由此,C錯誤,不當選;第59條第2款規(guī)定,解除處分后,晉升工資檔次、級別和職務不再受原處分的影響。但是,解除降級、撤職處分的,不視為恢復原級別、原職務。由此,D錯誤,不當選。本題正確答案是AB.
      99.張某租用農(nóng)貿(mào)市場一門面從事經(jīng)營。因趙某提出該門面屬于他而引起爭議,工商局扣繳張某的營業(yè)執(zhí)照,致使張某停業(yè)2個月之久。張某在工商局返還營業(yè)執(zhí)照后,提出賠償請求。下列屬于國家賠償范圍的是:
      A.門面租賃費
      B.食品過期不能出售造成的損失
      C.張某無法經(jīng)營的經(jīng)濟損失
      D.停業(yè)期間張某依法繳納的稅費
      答案:AD
      解析:《國家賠償法》第28條規(guī)定,侵犯公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)造成損害的,按照下列規(guī)定處理:……(六)吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)的,賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支;(七)對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的,按照直接損失給予賠償。由此,A和D屬于停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支,應當賠償;B和C均屬于間接損失,不予賠償。本題正確答案是AD.
      100.甲公司與乙公司開辦中外合資企業(yè)丙公司,經(jīng)營房地產(chǎn)。因急需周轉(zhuǎn)資金,丙公司與某典當行簽訂合同,以某宗國有土地作抵押貸款。典當期滿后,丙公司未按約定回贖,某典當行遂與丁公司簽訂協(xié)議,將土地的使用權(quán)出售給丁公司。經(jīng)丁公司申請,2001年4月17日市國土局的派出機構(gòu)辦理土地權(quán)屬變更登記。丙公司未參與變更土地登記過程。2008年3月3日甲公司查詢土地抵押登記情況,得知該土地使用權(quán)已變更至丁公司名下。甲公司對變更土地登記行為不服向法院起訴。下列說法正確的是:
      A.甲公司有權(quán)以自己的名義起訴
      B.若丙公司對變更土地登記行為不服,應當自2008年3月3日起3個月內(nèi)起訴
      C.丙公司與某典當行簽訂的合同是否合法,是本案的審理對象
      D.對市國土局與派出機構(gòu)之間的關(guān)系性質(zhì),法院可以依法調(diào)取證據(jù)
      答案:AD
      解析:《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第15條規(guī)定,聯(lián)營企業(yè)、中外合資或者合作企業(yè)的聯(lián)營、合資、合作各方,認為聯(lián)營、合資、合作企業(yè)權(quán)益或者自己一方合法權(quán)益受具體行政行為侵害的,均可以自己的名義提起訴訟。因此,A項說法正確。
      《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第41條規(guī)定,行政機關(guān)作出具體行政行為時,未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的,起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計算,但從知道或者應當知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者法定起訴期限的,適用前款規(guī)定。第42條規(guī)定,公民、法人或者其他組織不知道行政機關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的,其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的,人民法院不予受理。本案中丙公司一直不知道該具體行政行為的內(nèi)容,2008年3月3日,甲公司查詢土地抵押登記情況才了解,此時間是甲公司的了解時間,不一定就是丙公司的了解時間,即便是推定為丙公司的知道時間,題干中也沒有說明是否知道訴權(quán)或者起訴期限,因此,B項的說法是錯誤。
      《行政訴訟法》第5條規(guī)定,人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查。丙公司與某典當行簽訂的合同是否合法不是本案的審理對象,因此,C項說法錯誤。
      《行政訴訟法》第34條第2款規(guī)定,人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。因此,對市國土局與派出機構(gòu)之間的關(guān)系性質(zhì),法院可以依法調(diào)取證據(jù),D項說法正確。
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