?、訇P(guān)于水權(quán)概念對水權(quán)的基本概念和內(nèi)涵，目前在許多人發(fā)表的探討文章中有不同的解釋。汪恕誠部長在論述中認(rèn)為，水權(quán)是水資源的所有權(quán)和使用權(quán)。劉斌認(rèn)為水權(quán)是一種長期獨(dú)占水資源使用權(quán)的權(quán)利。姜文來提出水權(quán)是指水資源稀缺條件下人們有關(guān)水資源的權(quán)利的總和，其最終可以歸結(jié)為水資源的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)。郭永金認(rèn)為水權(quán)是依法對于地面水或地下水取得使用或收益之權(quán)。陳美章認(rèn)為水權(quán)包括所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)。以上關(guān)于水權(quán)定義的幾種提法中，劉斌、郭永金的提法內(nèi)涵最窄，僅是水資源的使用權(quán)或類似于水資源使用權(quán)的權(quán)利，其他提法雖寬泛但也程度不等。

　　由于存在對水權(quán)定義的不同理解和解釋，所以在探討“水權(quán)的轉(zhuǎn)讓”這樣的具體問題時，人們就會提出疑問：轉(zhuǎn)讓的究竟是什么權(quán)利？是所有權(quán)、使用權(quán)，還是其他什么權(quán)利？因此，筆者認(rèn)為首先要對水權(quán)的概念相對明確，在形成共識的基礎(chǔ)上研究、討論，才有實際意義。我們的傾向性意見是，如果要在水資源的所有權(quán)包括水面（域）使用權(quán)及承包經(jīng)營權(quán)的意義上使用水權(quán)概念的話，建議將其改稱為水產(chǎn)權(quán)。即使不能認(rèn)同這一闡述，也建議最好直接使用水資源的所有權(quán)、水資源的使用權(quán)等術(shù)語來進(jìn)行相關(guān)問題的討論，以免因為理論上的歧義造成對理論探討及工作實踐的不利影響。

　?、谒Y源的所有權(quán)與水的所有權(quán)《水法》第三條規(guī)定：水資源屬于國家所有，即全民所有。農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫中的水屬于集體所有。據(jù)此，我國水資源的所有權(quán)現(xiàn)狀是：從整體上說，我國水資源的所有權(quán)屬于國家，但有例外，即農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫中的水（即水資源中的部分水體）屬于集體所有。這種情況和我國森林資源、草原資源等自然資源的所有權(quán)狀況相類似?！渡址ā返谌龡l規(guī)定：森林資源屬于全民所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。

　　我國的《民法通則》第七十一條規(guī)定：財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。這就是說，權(quán)利主體國家對權(quán)利客體我國的水資源享有所有權(quán)，權(quán)利主體農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織對權(quán)利客體農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫中的水（即部分水體）享有所有權(quán)，享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，即國家對水資源，農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織對其所有的水塘、水庫的水（即部分水體）享有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)四項權(quán)能。

　　在民法理論中，占有、使用、收益、處分四項權(quán)能的基本解釋分別是：占有指所有權(quán)權(quán)利主體對于財產(chǎn)的實際管領(lǐng)或控制的事實。使用指特定權(quán)利主體依照財產(chǎn)的性質(zhì)和用途，在不損壞物之本身或變更其性質(zhì)的情形下對財產(chǎn)加以利用。收益指通過對所有物的占有、使用等取得其新增利益的權(quán)利。處分指權(quán)利主體對其財產(chǎn)在事實上和法律上的處置，由此決定物的命運(yùn)的權(quán)能。一般而言，處分權(quán)是所有權(quán)內(nèi)容的核心和基本權(quán)能，通常包括事實處分和法律處分兩類。

　　完整的所有權(quán)包容了占有、使用、收益、處分等四項基本權(quán)能。一般而言，這四項權(quán)能常與所有人結(jié)合在一起，但由于每項權(quán)能都能因其特定的內(nèi)容和相對獨(dú)立性而具有可分性，因而在實際生活中，四項權(quán)利的部分或全部權(quán)能根據(jù)法律規(guī)定或所有人的意志，經(jīng)常與所有人發(fā)生或長或短的分離，并不因此使所有人喪失對財產(chǎn)的所有權(quán)。四項權(quán)能的分離與回復(fù)，使所有人發(fā)揮物的效益，滿足生產(chǎn)、生活需要或?qū)崿F(xiàn)財產(chǎn)利益。正是由于國家所有的水資源的所有權(quán)中的權(quán)能分離，產(chǎn)生了水域或水面的使用權(quán)。

　　水的所有權(quán)是對應(yīng)水資源的所有權(quán)來說的，水資源是從整體上說，而水是指個體、單體水，個體、單體水的所有權(quán)，姑且稱為水的所有權(quán)。就如同森林資源、林木和木材，森林資源的所有權(quán)屬于國家、集體，而林木、木材的所有權(quán)屬于各種市場主體。所謂水的所有權(quán)就是指經(jīng)過制度安排，可以在各種市場主體之間轉(zhuǎn)移的水的所有權(quán)。

　　從以上敘述中可知，農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水庫、水塘中的水的所有權(quán)屬于集體，連同水庫一起，從理論上說，要進(jìn)入市場已無大的障礙，因法律并未禁止，產(chǎn)權(quán)也明晰。水資源中的其余部分，進(jìn)入市場的途徑就顯得模糊，需要從制度上作出安排。

　　③水資源的使用權(quán)與水面（域）的使用權(quán)《民法通則》第八十一條規(guī)定：國家所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護(hù)它的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)?！?、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面的承包經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)。

　　根據(jù)以上規(guī)定，全民所有制單位和集體所有制單位依法對國家所有的水面享有使用權(quán)，享有使用、收益的權(quán)利，同時負(fù)有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)，水面的所有權(quán)仍屬于國家；公民、集體依法享有對集體所有的或國家所有由集體使用的水面的承包經(jīng)營權(quán)。

　　《民法通則》將以上規(guī)定中對水面、森林等自然資源的使用權(quán)，稱之為與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)。而在民法理論中，則將這種使用權(quán)稱之為所有權(quán)之外的新型的他物權(quán)形式，屬于民法物權(quán)制度中的具有限制物權(quán)性質(zhì)的用益物權(quán)。這種權(quán)利是在他人的所有物上形成的，僅有使用和收益權(quán)能的不完全的物權(quán)。其具有如下基本特征：

　　一是限制物權(quán)，其既受法律一般限制，受所有權(quán)人內(nèi)容范圍方面的限制，還本質(zhì)上約束了所有人行使所有權(quán)的權(quán)利；二是具有獨(dú)立性的他物權(quán)，其從所有權(quán)權(quán)能中分離出來，單獨(dú)存在于他人的所有物之上，其存在不須具備前提條件；三是以物的使用、收益為目的的他物權(quán)；四是標(biāo)的物主要是不動產(chǎn)。

　　按照我國現(xiàn)有的法律框架，水資源的使用權(quán)有兩個含義，其一是包含在水資源所有權(quán)四項權(quán)能當(dāng)中的其中一項權(quán)能，這重含義并無獨(dú)立意義，常在進(jìn)行理論分析時使用；其二是指經(jīng)過法律的規(guī)定獨(dú)立出來的水域或者水面的使用權(quán)。

　　從《民法通則》第八十一條規(guī)定可以看出：對國家所有的水面的使用權(quán)的使用方式，法律沒有明確規(guī)定，因此，只要在“不損壞物的本身或不改變其性質(zhì)的情形下”都可以加以利用。漁業(yè)、航運(yùn)、水力發(fā)電（攔河）、竹木流放等都應(yīng)該是這方面的利用內(nèi)容。以上幾個行業(yè)中，除了漁業(yè)制定有《漁業(yè)法》，對此作出規(guī)定外，其余行業(yè)尚未有明確的法律規(guī)定，對其作出規(guī)定，應(yīng)是未來立法的任務(wù)。此外，對于這些權(quán)利的取得，都存在有償利用或是無償利用的問題。

　　最近修改過的《漁業(yè)法》第十一條規(guī)定：國家對水域利用進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)劃，確定可以用于養(yǎng)殖業(yè)的水域和灘涂。單位和個人使用國家規(guī)劃確定用于養(yǎng)殖業(yè)的全民所有的水域、灘涂的，使用者應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門提出申請，由本級人民政府核發(fā)養(yǎng)殖證，許可其使用該水域、灘涂從事養(yǎng)殖生產(chǎn)。

　　以上所引的《民法通則》第八十一條，就是將水資源的使用權(quán)從水資源的所有權(quán)中分離出來成為水面使用權(quán)的法律規(guī)定（《漁業(yè)法》第十一條將水面稱為水域，意思相同），而人們耳熟能詳?shù)耐恋厥褂脵?quán)亦就出自于《民法通則》第八十條規(guī)定。這點(diǎn)至今尚未為更多的同志了解，致使產(chǎn)生許多誤解。如浙江省水利廳張金如和部政策法規(guī)司趙偉最近在報刊發(fā)表文章，分別認(rèn)為“法律上還沒有明確規(guī)定水資源所有權(quán)和使用權(quán)的分離”，“我國現(xiàn)行的水權(quán)在法律上僅明確了所有權(quán)和取水權(quán)，沒有使用權(quán)的概念”（詳見２００１年４月２１日《中國水利報》和２００１年第四期《水利發(fā)展研究》）。

　　應(yīng)該指出的是，目前，水資源還是分部門管理，上述提到的漁業(yè)、航運(yùn)、水力發(fā)電（攔河）、竹木流放等行業(yè)利用水面（域）使用權(quán)時，都無需向水行政主管部門提出申請，換言之，水面（域）使用權(quán)的權(quán)屬管理至今尚未歸水行政主管部門，《漁業(yè)法》中規(guī)定水域使用權(quán)的表現(xiàn)形式之一的養(yǎng)殖和捕撈的許可管理還是由漁業(yè)行政主管部門負(fù)責(zé)，因此，如果《水法》修改時取消分部門管理的條款的話，對此應(yīng)有所考慮。如現(xiàn)實中一時不能改變現(xiàn)狀，也應(yīng)在《水法》中作出制度安排，如設(shè)立水行政主管部門授權(quán)條款，才能做到名實相符。

　　從以上關(guān)于水資源的所有權(quán)和水域或水面的使用權(quán)的法律規(guī)定以及民法理論中可以知道，水域或水面的使用權(quán)雖然是從水資源的所有權(quán)權(quán)能中派生出來，但已經(jīng)不是水資源所有權(quán)占有、使用、收益和處分四項權(quán)能中的使用權(quán)了，法律已經(jīng)賦予它新的內(nèi)容。我們從上述的法律規(guī)定中還可以知道，水域或水面的所有權(quán)主體是國家，水域或水面的使用權(quán)的直接主體在《民法通則》中還只是全民所有制單位和集體所有制單位，在最近修改過的《漁業(yè)法》中已擴(kuò)大到單位和個人；而權(quán)利客體水域或水面，這些特定物，都要借助水所依附的土地空間如河床、湖泊、水庫的空間位置來確定，不能隨便移動，某種意義上說，是不動產(chǎn)，由此也決定了它的利用方式主要在漁業(yè)、航運(yùn)、水力發(fā)電（攔河）、竹木流放等行業(yè)，而且利用時也基本保持了水域、水面、水流或水體天然的基本性狀。至于灌溉、城市和鄉(xiāng)鎮(zhèn)供水、工業(yè)供水等用水行業(yè)，由于都需要從江河、湖泊、地下取水，需要利用提水工具（包括水工程）將水從天然水域引向用水處，而且用水的結(jié)果往往是將其消耗殆盡，顯然，這樣的取水不是一般的用水，取水后，轉(zhuǎn)移的也只能是所有權(quán)而并非使用權(quán)，因為已經(jīng)牽涉到占有權(quán)和處分權(quán)的問題，因此，這時候我們應(yīng)該從制度上作出安排，考慮水資源的所有權(quán)如何從國家向市場主體轉(zhuǎn)移的問題。那種認(rèn)為“水作為一種公有資源（或稀缺資源），其所有權(quán)和使用權(quán)必然是分離的”觀點(diǎn)，一是缺乏理論基礎(chǔ)，二是現(xiàn)實中沒有事實支持，用以指導(dǎo)實踐將會給自己設(shè)置障礙。

　?、荜P(guān)于用水權(quán)目前的教科書、理論文章中使用有“用水權(quán)”這個概念。而在浙江省水利廳所作的《關(guān)于東陽市向義烏市轉(zhuǎn)讓橫錦水庫部分用水權(quán)的調(diào)查報告》中，講的就是用水權(quán)的轉(zhuǎn)讓，報告中個別地方又把它稱之為水資源的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，似乎把用水權(quán)與水資源的使用權(quán)等同起來?！吨袊麍蟆酚嘘P(guān)這件事的報道文章中通篇用的都是水資源的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓（２００１年２月１０日１版、２版）。然而實際上，水資源的使用權(quán)與用水權(quán)是兩個不同的概念。水資源的使用權(quán)是包含在靜態(tài)權(quán)利水資源的所有權(quán)當(dāng)中的一項權(quán)能，或是水面（域）的使用權(quán)，以上已作分析；而用水權(quán)則是一項行為權(quán)利，是個動態(tài)權(quán)利。用水權(quán)這個概念的外延比較寬泛，表現(xiàn)形式也有多種多樣，比如航運(yùn)、漁業(yè)養(yǎng)殖、灌溉、水力發(fā)電、取水、城鎮(zhèn)工業(yè)生活供水等，都是用水權(quán)的不同表現(xiàn)形式。正是由于用水權(quán)這個概念外延比較寬泛，因而較難準(zhǔn)確地反映事情的本質(zhì)，并且不能把一些有細(xì)微差別的事物或行為區(qū)別和反映出來，因此，我們認(rèn)為在論述有關(guān)“水權(quán)轉(zhuǎn)移”這個問題時，不應(yīng)使用用水權(quán)這個概念，而應(yīng)該使用比用水權(quán)更明確、更具體的權(quán)利概念，比如水資源的所有權(quán)、水資源的使用權(quán)或水資源的其他什么權(quán)來代替它。