命題考點三　建設(shè)工程代理制度

【教材解讀】

一、代理的概念

所謂代理，是指代理人在被授予的代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實施法律行為，而行為后果由該被代理人承擔(dān)的法律制度。

二、代理的特征

(1)代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為。

(2)代理人應(yīng)該以被代理人的名義實施代理行為。

(3)代理行為必須是具有法律意義的行為。

(4)代理行為的法律后果歸屬于被代理人。

三、代理的主要種類

委托代理；法定代理；指定代理。

四、建設(shè)工程代理行為的設(shè)立。不得委托代理的建設(shè)工程活動《民法通則》規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得代理。建設(shè)工程的承包活動不得委托代理?！督ㄖā芬?guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。0須取得法定資格方可從事的建設(shè)工程代理行為一民事法律行為的委托代理建設(shè)工程代理行為多為民事法律行為的委托代理。民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。

五、建設(shè)工程代理行為的終止

《民法通則》規(guī)定，有下列情形之一的，委托代理終止：(1)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成；(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托；(3)代理人死亡；(4)代理人喪失民事行為能力；(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。建設(shè)工程代理行為的終止，主要是第(1)、(2)、(5)三種情況。有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：(1)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力；(2)被代理人或者代理人死亡；(3)代理人喪失民事行為能力；(4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。

六、無權(quán)代理與表見代理

1．無權(quán)代理

無權(quán)代理是指行為人不具有代理權(quán)，但以他人的名義與第三人進(jìn)行法律行為。無權(quán)代理一般存在三種表現(xiàn)形式：(1)自始未經(jīng)授權(quán)；(2)超越代理權(quán)；(3)代理權(quán)已終止。

2．表見代理

表見代理是指行為人雖無權(quán)代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為。表見代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特別構(gòu)成要件：(1)須存在足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由；(2)須本人存在過失；(3)須相對人為善意。

七、不當(dāng)或違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

1．委托書授權(quán)不明應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

2．損害被代理人利益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。

3．第三人故意行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

4.違法代理行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

代理人知道被委托代理的事項違法仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

【命題考點】

代理的特征、代理的種類、建設(shè)工程代理活動的終止、無權(quán)代理與表見代理。

【分析預(yù)測】

(1)判斷某一代理行為屬于代理的哪一種類。

(2)判斷其代理行為應(yīng)該由誰來承擔(dān)責(zé)任。

(3)判斷具備了某些條件是否可以終止其代理行為。

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