第四節(jié) 合同的擔(dān)保和保全

　　本節(jié)考點(diǎn)：

　　(1)合同擔(dān)保的概念及法律特征

　　(2)保證的概念、保證人的資格、保證方式

　　(3)定金的概念、效力、定金合同的性質(zhì)

　　(4)合同保全

　　本節(jié)內(nèi)容：

　　一、合同的擔(dān)保

　　(一)概念

　　合同的擔(dān)保，是指根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的擔(dān)保措施保證合同義務(wù)人履行義務(wù)的一項(xiàng)法律制度。合同擔(dān)保是督促債務(wù)人履行合同義務(wù)的法律措施。

　　(二)法律特征

　　1、合同擔(dān)保具有明確的目的性。設(shè)立擔(dān)保的目的在于督促合同義務(wù)人積極履行義務(wù)，保障債權(quán)人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

　　2、合同擔(dān)保具有自愿性和平等性。

　　常見(jiàn)的合同擔(dān)保是由當(dāng)事人自愿協(xié)商設(shè)立的，因此約定擔(dān)保是合同擔(dān)保的主要形式。當(dāng)事人在自愿設(shè)立擔(dān)保時(shí)，完全可以在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，自主決定擔(dān)保的方式、擔(dān)保的范圍等。

　　3、合同擔(dān)保具有從屬性。

　　擔(dān)保合同作為從合同，不能脫離主合同而獨(dú)立存在，它的效力要受主合同的制約。

　　(三)合同擔(dān)保的形式

　　擔(dān)保物權(quán)(抵押、質(zhì)押和留置)都是合同擔(dān)保的形式，除了這些物權(quán)擔(dān)保之外，合同擔(dān)保還有其他擔(dān)保形式，如保證、定金等。

　　【例題14：2006年單選】下列各項(xiàng)中，不是合同擔(dān)保方式的是( )

　　A.違約金

　　B.定金

　　C.留置

　　D.抵押

　　【答案】A

　　1.保證

　　(1)概念：保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　保證是合同當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保合同一方當(dāng)事人(債務(wù)人)履行合同義務(wù)的擔(dān)保方式。保證的設(shè)立一般是通過(guò)保證人與被擔(dān)保的主合同的債權(quán)人訂立保證合同來(lái)實(shí)現(xiàn)的。

　　(2)保證人的資格：

　　保證人必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。

　　【注】國(guó)家機(jī)關(guān)和學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)均不得作為保證人。

　　(3)保證的方式：

　　保證方式分為一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。

　?、僖话惚ＷC是指保證人只對(duì)債務(wù)人不履行債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的保證。

　　《擔(dān)保法》)第17條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證?！?/P>

　　②連帶責(zé)任保證是指在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。我國(guó)《擔(dān)保法》第18條規(guī)定：“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證?！薄斑B帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿(mǎn)沒(méi)有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任?！痹谶B帶責(zé)任保證中，保證人不享有先訴抗辯權(quán)，保證人的責(zé)任是較重的。

　　在設(shè)立保證時(shí)，保證人與債權(quán)人應(yīng)就保證方式加以約定，如果保證合同當(dāng)事人雙方對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【例題15：2006年單選】根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，即使下列單位具有代為清償債務(wù)能力的，但只有( )可以作保證人。

　　A.某公立學(xué)校

　　B.某公立醫(yī)院

　　C.某公益社會(huì)團(tuán)體

　　D.某企業(yè)法人

　　【答案】D

　　【例題16：2008年單選】根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》的規(guī)定，下列關(guān)于保證的說(shuō)法中，錯(cuò)誤的是( ).

　　A.社會(huì)團(tuán)體不得為保證人

　　B.保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立保證合同

　　C.當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證

　　D.保證合同是一種從合同

　　【答案】C

　　【解析】當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

　　2.定金

　　(1)概念：定金是合同當(dāng)事人一方為保證合同的履行，在合同訂立時(shí)或履行前，給付對(duì)方一定數(shù)額金錢(qián)的擔(dān)保方式。

　　(2)定金的效力

　　①證約效力：交付定金的事實(shí)可以證明主合同的成立。

　　②預(yù)先給付和抵銷(xiāo)的效力。

　　③擔(dān)保效力。是定金所具有的主要效力。

　　定金罰則的內(nèi)容，是指根據(jù)法律的規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　(3)定金合同的性質(zhì)：

　　定金合同是實(shí)踐合同。

　　我國(guó)《擔(dān)保法》第90條中規(guī)定，“定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效”。我國(guó)《擔(dān)保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的百分之二十?！?/P>

　　(4)定金罰則與違約金的區(qū)別

　　①交付時(shí)間的不同。

　　定金于合同履行前交付，違約金只能在有違約行為發(fā)生后交付。

　?、谛ЯΣ煌?/P>

　　定金具有證明合同成立和預(yù)先給付的效力，而違約金則沒(méi)有。

　?、坌再|(zhì)不同。

　　定金主要起合同擔(dān)保的作用，而違約金則是違約責(zé)任的一種形式。

　　《合同法》第116條的規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款”?？梢?jiàn)，違約金與定金的罰則并不能并用，二者只能擇其一適用。

　　【例題17：2011年多選】關(guān)于合同定金的說(shuō)法，正確的有( )。

　　A.定金具有擔(dān)保效力

　　B.收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金

　　C.定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效

　　D.定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過(guò)主合同標(biāo)的額的50%

　　E.當(dāng)事人既約定定金又約定違約金的，未違約一方可以同時(shí)要求賠償定金和違約金

　　【答案】ABC

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