三、論述題：39小題，20分。
39.論述我國民法的基本原則。
答案： 我國民法基本原則包括：
(1)權利神圣原則?！睹穹ㄍ▌t》第5條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權益受法律保護。任何組織和個人不得侵犯。”此條文確立了我國民法的權利神圣原則。權利神圣原則有如民法的私權神圣理念，包含了權利本位、權利不受侵犯等價值，并表現(xiàn)在人格權神圣和所有權神圣兩項基本內容上。權利神圣集中表現(xiàn)在民事權利不受侵犯，即民事權利應受法律之特別尊重和充分保護，任何人不得以任何理由侵犯民事主體的權利，民事主體的權利非依法律程序不受限制或剝奪。
(2)身份平等原則?！睹穹ㄍ▌t》第3條規(guī)定：“當事人在民事活動中地位平等?！贝藯l文確立了我國民法身份平等的原則。身份平等包含以下三層意義：①民事主體的權利能力一律平等;②民事主體平等地受法律保護;③當事人權利義務對等。
(3)意思自治原則。《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循自愿原則?！贝藯l文確立了我國民法的意思自治原則。意思自治原則是私法自治理念的核心體現(xiàn)。它是指民事主體根據(jù)自己的意愿，依照自己的理性判斷，自主自愿地參與民事活動，處理自己在市民社會中的事務，不受國家權力或任何第三者的非法干預。
意思自治包含以下三層含義：①自我決定。即民事主體完全依照自己的意志，自我決定參與民事活動的內容、對象、時間、地點、方式等，自由處置自己的事務。任意處分自己的權利，不受任何外來意志的干預;②約定優(yōu)先。約定優(yōu)先是指民法規(guī)范對民事關系中的權利義務沒有規(guī)定而當事人有約定，或民法規(guī)范有規(guī)定但當事人另有不同或相反約定時，約定的條款優(yōu)先于法定的條款而適用;③自己責任。即民事主體對自己行為所產(chǎn)生的權利義務以及責任的后果：自動承擔，自負其責。
(4)誠實信用原則《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應當遵循公平、誠實信用的原則?！贝藯l文確立了我國民法的誠實信用原則。誠實信用原則已經(jīng)超出作為一般為人處世準則與商業(yè)道德的范疇，成為民法中的“帝王條款”，它至少包含以下四層含義：①民事主體應以忠實、寬宏、體諒之心態(tài)，進行民事活動，務求權利義務之對等與平衡，切忌損人利己、謀求不當利益之心理;②應遵循市場經(jīng)濟與商品交易之一般規(guī)律，進行民事活動和處分權利時務求各方利益之最大化，并充分尊重他人權利和利益，善意對待與之進行民事活動的其他民事主體，及時、完整地履行自己的義務;③禁止民事主體濫用自己的權利，以個人利益損害社會利益，換言之，民事主體處分自己權利的行為受到誠實信用原則的約束與限制，當處分自己權利而危及第三人或社會利益時，即構成權利的濫用，該行為不受法律保護;④在司法實踐中，法官應以誠實信用解釋當事人的意思表示，探求當事人進行民事行為時的真意，在立法有遺漏或矛盾時填補法律之漏洞。
(5)公序良俗原則?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！贝藯l文規(guī)定實為公序良俗原則之依據(jù)，其中的“社會公德，，即善良風俗，“社會公共利益”則大體相當于公共秩序。
公共秩序是指國家社會存在和發(fā)展所必要的一般秩序，包括政治秩序、經(jīng)濟秩序、生活秩序等;善良風俗是指社會國家存在和發(fā)展所必要的一般道德，其中主要表現(xiàn)為生活倫理、商業(yè)交往等分面的公認道德規(guī)范。公序良俗如同誠實信用原則一樣，是內涵極為豐富的開放性的一般條款，既得為民事主體從事民事活動所遵守之規(guī)則，也得為司法機關審理民事糾紛時解釋法律和裁判案件之依據(jù)。
四、案例分析題：40～41小題，每小題15分，共30分。
40.A房地產(chǎn)公司(下稱A公司)與B建筑公司(下稱8公司)達成一項協(xié)議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。B公司未經(jīng)A公司同意，將部分施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費5000元。
A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實。
汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經(jīng)檢測，發(fā)現(xiàn)室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。
因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權。
問：
(1)對于陳某的損失，應由誰承擔責任?如何承擔責任?為什么?
(2)若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么?甲銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權?
答案：(1)應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令(或執(zhí)行工作任務)中致人損害由雇主承擔責任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。
(2)甲銀行的抵押權標的為土地使用權，不包括商品房。物權法規(guī)定建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產(chǎn)。甲銀行實現(xiàn)抵押權時可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價款優(yōu)先受償。
41.2007年2月10日，甲公司與乙公司簽訂一份購買1000臺A型微波爐的合同，約定由乙公司3月10日前辦理托運手續(xù)，貨到付款。
甲公司于3月13日與丙公司簽訂合同，將處于運輸途中的前述合同項下的1000臺A型微波爐轉賣給丙公司，約定貨物質量檢驗期為貨到后10天內。
3月15日，上述貨物在運輸途中突遇山洪暴發(fā)，致使100臺A型微波爐受損報廢。
3月20日貨到丙公司。4月15日丙公司以部分貨物質量不符合約定為由拒付貨款，并要求退貨。
問：
(1)對因山洪暴發(fā)報廢的100臺微波爐，應當由誰承擔風險損失?為什么?
(2)丙公司能否拒付貨款和要求退貨?為什么?
答案：(1)由丙公司承擔。因為出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈锏囊馔鉁缡эL險自合同成立時由買受人承擔。
(2)無權拒絕付款和要求退貨。因為合同約定了質量檢驗期間，丙公司在此期間未提出異議，視為質量符合要求。
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