二、簡(jiǎn)答題：36～38小題，每小題10分，共30分。

36.簡(jiǎn)述一般侵權(quán)行為民事責(zé)任的構(gòu)成要件。

答案：一般侵權(quán)行為民事責(zé)任的構(gòu)成要件，指在一般情況下，構(gòu)成侵權(quán)行為民事責(zé)任所必須具備的條件。其構(gòu)成要件包括以下四個(gè)方面：

(1)須有損害事實(shí)。損害是指權(quán)利或受法律保護(hù)的利益減少以及品質(zhì)降低。既包括財(cái)產(chǎn)損害，也包括精神損害;既包括直接損害，也包括間接損害。

(2)須加害行為違法。即造成損害事實(shí)的行為，必須具有違法性質(zhì)。違法包括違反法律，也包括違反法規(guī)或公序良俗;包括作為的違法，也包括不作為的違法。

(3)須行為人在行為時(shí)有過(guò)錯(cuò)。一般侵權(quán)行為以過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為歸責(zé)原則，有過(guò)錯(cuò)即有責(zé)任。所以，在侵權(quán)行為實(shí)施時(shí)，行為人須有過(guò)錯(cuò)，才構(gòu)成侵權(quán)行為。

(4)損害事實(shí)與違法行為之間有因果關(guān)系。即損害事實(shí)必須是由違法行為造成的。

37.簡(jiǎn)述地役權(quán)的概念與特征。

答案：地役權(quán)，是指按照合同約定利用他人的不動(dòng)產(chǎn)，以提高自己不動(dòng)產(chǎn)的效益的權(quán)利。

地役權(quán)具有以下特征：

(1)地役權(quán)的權(quán)利主體為需役地的所有人或者使用人;

(2)地役權(quán)的權(quán)利客體通常是土地;

(3)地役權(quán)的目的是權(quán)利人為了提高自己不動(dòng)產(chǎn)的效益;

(4)地役權(quán)具有從屬性;

(5)地役權(quán)具有不可分性;

(6)地役權(quán)具有期限性。

38.簡(jiǎn)述留置權(quán)取得的條件。

答案：留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，故只有在符合法律規(guī)定的條件下，債權(quán)人才能取得留置權(quán)。這些法定條件分為積極要件和消極要件。

(1)留置取得的積極要件：①債權(quán)人已經(jīng)合法占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn);②債務(wù)人不履行到期債務(wù);③留置的動(dòng)產(chǎn)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系。

(2)留置權(quán)取得的消極要件：①留置不得違反法律的禁止性規(guī)定;②留置不得違反當(dāng)事人之間的約定;③留置不得超過(guò)相應(yīng)的比例;④留置不得違反公序良俗。

三、論述題：39小題，20分。

39.試述雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)。

答案：雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是在符合法定條件時(shí)，當(dāng)事人一方對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的履行請(qǐng)求權(quán)，暫時(shí)拒絕履行其債務(wù)的權(quán)利，是合同效力的體現(xiàn)，為一時(shí)的抗辯權(quán)、延緩的抗辯權(quán)。包括：

(1)同時(shí)履行抗辯權(quán)：①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)債務(wù);②合同中未約定履行順序;③對(duì)方當(dāng)事人未履行債務(wù)或未按照約定適當(dāng)履行債務(wù);④對(duì)方的對(duì)待給付是可能履行的義務(wù)。

(2)順序履行抗辯權(quán)(答“先履行抗辯權(quán)”或“后履行抗辯權(quán)”的也對(duì))：①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互負(fù)債務(wù);②債務(wù)的履行有先后順序;③應(yīng)先履行的一方未履行或履行不符合約定;④應(yīng)當(dāng)履行的債務(wù)有履行的可能。

(3)不安抗辯權(quán)：①適用于有先后履行順序的雙務(wù)合同;②后履行的一方當(dāng)事人的債務(wù)未屆履行期;③后履行債務(wù)的一方當(dāng)事人有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況;④后履行債務(wù)的一方未履行或提供擔(dān)保。

四、案例分析題：40～41小題，每小題15分，共30分。

40.甲、乙、丙三村分別按20%、30%、50%的比例共同投資興建一座水庫(kù)，蓄水量10萬(wàn)立方米，約定用水量按投資比例分配。某年夏天，丙村與丁村約定當(dāng)年7月中旬丙村從自己的用水量中向丁村供應(yīng)灌溉用水1萬(wàn)立方米，丁村支付價(jià)款10000元。供水時(shí)，水渠流經(jīng)戊村，戊村將水全部截流灌溉本村農(nóng)田。丁村因未及時(shí)得到供水，致秧苗損失5000元。丁村以為丙村故意不給供水，遂派村民將水庫(kù)堤壩挖一缺口放水，堤壩因此受損，需花20000元方可修復(fù)。問(wèn)：

(1)丙村與丁村之間的約定是否有效?為什么?

(2)對(duì)于堤壩的毀壞，誰(shuí)可以作為原告起訴丁村，要求丁村承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?

答案：(1)丙村和丁村的協(xié)議有效。根據(jù)民法原理，按份共有人行使其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議辦理，如沒(méi)有協(xié)議，則可由共有人協(xié)商一致或按多數(shù)共有人的意見(jiàn)辦理。本案中丙村根據(jù)協(xié)議享有10萬(wàn)立方米蓄水量中的50%即5萬(wàn)立方米的用水量，其向丁村轉(zhuǎn)讓1萬(wàn)立方米的用水權(quán)的協(xié)議，經(jīng)過(guò)雙方協(xié)商一致，并且沒(méi)有損害甲、乙兩位共有人的利益，應(yīng)為合法有效。

(2)甲、乙、丙三村可以以侵權(quán)為由，作為原告起訴丁村。因?yàn)樗畮?kù)的所有權(quán)屬于甲、乙、丙三村共有，雖然丁村認(rèn)為丙村故意不按約定供水，違約在先，但其挖壞堤壩的行為不僅侵犯了丙村的財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也侵犯了甲、乙兩村的財(cái)產(chǎn)權(quán)。所以，甲、乙、丙三村可作為共同原告，要求丁村賠償損失。

41.甲(男)與乙(女)于2003年結(jié)婚，婚后生有一子(丙)。2009年甲調(diào)動(dòng)到A城工作，隨后因與乙感情不和而通過(guò)訴訟離婚。2011年A城某區(qū)人民法院判決準(zhǔn)予離婚，并判決丙隨其母乙共同生活，甲每月支付給丙撫養(yǎng)費(fèi)1500元。2012年春節(jié)，丙在與鄰居小孩丁玩耍時(shí)，不慎用石頭打傷丁的眼睛。丁父母為給其治療花去醫(yī)藥費(fèi)3000余元。丁的父親要求乙賠償這一損失。但乙由于所在工廠不景氣，已經(jīng)幾個(gè)月發(fā)不出工資，又無(wú)其他經(jīng)濟(jì)收入，故無(wú)力承擔(dān)該責(zé)任。后乙找到甲，要求甲付給部分錢(qián)，以賠償丁父母的損失。甲一口拒絕，并說(shuō)道：“我們?cè)缇鸵呀?jīng)離婚，孩子是判給你撫養(yǎng)管教的，你是監(jiān)護(hù)人，孩子現(xiàn)在惹了禍?zhǔn)悄愎芙滩粐?yán)造成的，責(zé)任在你。我每月已支付了撫養(yǎng)費(fèi)，別的責(zé)任我就沒(méi)有了?！庇捎谝疫t遲不能賠償損失，丁的父親便以丙為被告，以乙為法定代理人起訴至人民法院。問(wèn)：

(1)夫妻離婚后，未與未成年子女共同生活的一方是否還是未成年子女的監(jiān)護(hù)人?為什么?

(2)未成年子女造成他人損害，甲是否還應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?為什么?

答案：(1)甲、乙離婚后，未與未成年子女共同生活的甲仍是丙的監(jiān)護(hù)人。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第133條第1款：“無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?6條規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人?！笨梢?jiàn)，《民法通則》明確規(guī)定了未成年人的監(jiān)護(hù)人是父母雙方，而不是父母中的任意一個(gè)，對(duì)未成年人造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)由未成年的父母共同承擔(dān)民事責(zé)任。

(2)《婚姻法》第29條規(guī)定：“父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后。子女無(wú)論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對(duì)于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！薄睹裢ㄒ庖?jiàn)》第158條規(guī)定，當(dāng)未成年子女侵害他人權(quán)益時(shí)，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，如果獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難的，可以責(zé)令未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任。由此看出，對(duì)于父母離婚的未成年人，原則上由與其共同生活的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任，如果共同生活的監(jiān)護(hù)人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任確有困難，法院仍應(yīng)判決未成年人的父母雙方共同承擔(dān)民事責(zé)任。因此，對(duì)丙造成他人的損害，甲應(yīng)當(dāng)與乙共同承擔(dān)民事責(zé)任。

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